La actual regulación del régimen de incompatibilidad entre las pensiones de incapacidad permanente en grado de absoluta y gran incapacidad derivada de las STS 11-04-2024 (rcud 197/2023), que ya comenté en su momento, así como el posterior Criterio de Gestión del INSS, que finalmente se han plasmado en la reforma del artículo 198 LGSS en la Ley 7/2024, de 20 de diciembre han configurado un, según mi opinión, restrictivo y discriminatorio panorama para las personas con discapacidad. Y es injusto. No soy el único que piensa así, y hoy recojo en mi blog una opinión que no es la mía, pero que suscribo íntegramente. No puedo identificar a la persona que lo ha escrito, pero sí felicitarle y agradecerle que me haya hecho llegar sus reflexiones. Pasen y lean.
"El retroceso de los derechos de las personas con discapacidad: la discriminación por ley"
1.- Análisis de la colisión del art. 198.2 LGSS con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la legislación europea.
Al margen de las más que evidentes tachas de inconstitucionalidad que en mi opinión tiene la nueva redacción del artículo 198.2 LGSS, introducida con cierto grado de “nocturnidad y alevosía” por la Ley 7/2024, de 20 de diciembre, y sustrayendo del debate público una cuestión extremadamente relevante por afectar a la vertiente de la discapacidad como derecho humano, me parece que más allá de las implicaciones desde la óptica del derecho interno y del bloque de constitucionalidad, esta modificación supone una vulneración por parte del Estado español de varias normas del Derecho Comunitario europeo, principalmente porque vulnera principios y normas relacionadas con la no discriminación, el derecho al trabajo y la protección de las personas con discapacidad.
Al menos considero que la nueva redacción entra en colisión con:
1.- La Carta de Derechos Fundamentales de la UE:
Me parece que la incompatibilidad entre la IPA y cualquier tipo de trabajo podría interpretarse como una restricción desproporcionada del artículo 15 (libertad profesional y derecho a trabajar), especialmente si la persona con IPA/GI tiene capacidad para realizar ciertas actividades laborales sin comprometer su salud.
El artículo 198.2 LGSS podría entrar en conflicto con este principio al no permitir una evaluación individualizada de la capacidad laboral (capacidad residual).
Podría vulnerar el principio de no discriminación e igualdad de trato (artículo 21) ya que impide trabajar a personas con IPA sin una justificación objetiva y razonable, ya que parece que el art. 198.2 LGSS presupone que todas las personas con IPA son incapaces de realizar cualquier actividad laboral, sin considerar adaptaciones razonables o la capacidad residual de la persona.
La discriminación, además, es más evidente en la diferencia de trato de la IPA respecto de la IPT, que no se entiende muy bien.
La nueva redacción del artículo 198.2 LGSS podría contravenir el artículo 26 sobre integración de las personas con discapacidad al limitar la participación en el mercado laboral de personas que, con ajustes razonables, podrían trabajar, obstaculizando así su integración social y profesional, impidiendo que se beneficien de medidas que garanticen su autonomía.
2.- Directiva 2000/78/CE (Igualdad de trato en el empleo y la ocupación):
La norma española podría interpretarse como una forma de discriminación indirecta al no permitir que las personas con IPA puedan acceder al mercado laboral en función de sus capacidades reales, lo que resulta contrario a esta Directiva que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo.
La incompatibilidad planteada entre la IPA con el trabajo no considera posibles adaptaciones que los empleadores puedan realizar para permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, lo que podría colisionar con esta Directiva al no evaluar la posibilidad de que la persona realice actividades laborales compatibles con su estado.
3.- Convención ONU de Derechos de las Personas con Discapacidad, no exclusiva de la UE, pero en la medida que la UE es parte de la misma, entiendo que la hace vinculante en el ámbito europeo:
La incompatibilidad entre IPA y trabajo podría considerarse contraria al artículo 27 de la Directiva, sobre trabajo y empleo, ya que impide el acceso a un empleo sin una evaluación individualizada de la capacidad laboral.
Además, la suspensión automática de la pensión en su cuantía íntegra no encaja con la obligación de los Estados parte de velar por que las personas con discapacidad reciban una remuneración no inferior al salario mínimo y que no pierdan las prestaciones por discapacidad cuando empiecen a trabajar, no debiendo de elegir entre pensión o trabajo.
Esta rígida incompatilidad pensión/empleo podría “vaciar de contenido material” el derecho al trabajo de las personas con discapacidad.
4.- Jurisprudencia del TJUE:
La norma española podría no ser conforme a las interpretaciones del TJUE en el sentido de que las normativas nacionales que limitan el acceso al empleo de personas con discapacidad deben ser proporcionales y estar justificadas, y no deben ser más restrictivas de lo necesario, permitiendo, quizás excepciones basadas en la capacidad funcional de la persona con discapacidad, ya que cualquier persona con incapacidad permanente tiene una capacidad residual de trabajo de extensión más o menos amplia, según los casos.
2.- Crónica de una incompatibilidad constitucional
Finalmente, en perspectiva interna, la nueva redacción me parece discriminatoria y contraria al derecho al trabajo, y en conjunto, a la integración de las personas con discapacidad.
Resulta curioso que se haya modificado recientemente el artículo 49 de la CE (BOE 17 febrero de 2024), para actualizar el texto constitucional y garantizar los derechos de las personas con discapacidad, adoptando el “modelo social” de la discapacidad, lo que supone el abordaje de la discapacidad como derecho humano, y sin embargo, el legislador haya dejado pasar la oportunidad de corregir el radical giro de la reciente doctrina de la STS 11 de abril de 2024 en materia de compatibilidad del trabajo en el caso de personas con IPA/GI, que con una absoluta desconexión de los derechos constitucionales y de las construcciones normativas posteriores a 2008, viene a modificar la doctrina anterior del Tribunal Supremo y que había mantenido desde la STS 30 de enero de 2008. Es más, la evolución normativa de los últimos lustros en la materia no hacía presagiar una rectificación tan radical de la anterior doctrina en favor de la compatibilidad del trabajo e IPA/GI, pero el legislador parece haberse plegado a las tesis de la rígida incompatibilidad trabajo/IP-GI, constituyendo un retroceso que ha puesto en jaque la consideración de la discapacidad como derecho humano.
A la luz de todo lo anterior, no sé si quizás habría que buscar protección no solo en el plano nacional, sino también a través de los mecanismos proporcionados por la UE, o esperar a que se materialice la propuesta de reforma de la incapacidad permanente y su compatibilidad con el trabajo, que mandata la Disposición Final 3ª de la Ley 2/2025, de 29 de abril (BOE núm. 104, de 30 de abril), para comprobar si finalmente se da una nueva redacción al artículo 198.2 LGSS que sea más coherente con las previsiones constitucionales, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, la Directiva 2000/78/CE, la Convención ONU de Derechos de las personas con discapacidad y el espíritu de las Recomendación 18 del Pacto de Toledo.
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