SEGUIMOS CON LAS PAREJAS DE HECHO Y EL REQUISITO DE INSCRIPCIÓN FORMAL. NOVEDADES.

 Pues no lo voy a negar, pero es un jarro de agua fría para las parejas de hecho no registradas formalmente. El Auto del TC nº 89/21 de fecha 24/09/2024 inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 7368-2023, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, en relación con el segundo párrafo del artículo 221.2 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Y es que, en definitiva, el TC no aprecia vicio de inconstitucionalidad, en referencia a cuestión planteada contra el art. 221.2 párrafo segundo LGSS, que exige la formalización de la pareja de de hecho mediante inscripción registral o documento público para acceder a la pensión de viudedad. De forma esquemática:

I. Antecedentes

• La cuestión de inconstitucionalidad lo es en relación con la denegación de una pensión de viudedad a una mujer que convivía con su pareja desde hacía 30 años y tenían dos hijos en común. La denegación se basa en la falta de formalización de la pareja de hecho.
• Se detallan los argumentos de la Sala, que plantea dos dudas de constitucionalidad:
  • Vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE) en relación con la protección de la familia (art. 39 CE) y el acceso a las prestaciones de Seguridad Social (art. 41 CE).
  • Discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE) al impactar el requisito de formalización en una prestación mayoritariamente percibida por mujeres.
• Se exponen las alegaciones del INSS y del Ministerio Fiscal, que consideran la cuestión de inconstitucionalidad notoriamente infundada.
• El fiscal general del Estado se pronuncia a favor de la inadmisión de la cuestión.

II. Fundamentos jurídicos

• Se reiteran los argumentos de las partes.
• Se transcribe el art. 221.2 TRLGSS en su redacción original.
• Se analiza la primera duda de constitucionalidad, concluyendo que es notoriamente infundada -discrepo al respecto- por dos motivos:
  • El TC ya ha validado la exigencia de formalización de la pareja de hecho en relación con el principio de igualdad.
  • La diferencia de trato entre cónyuges viudos y convivientes supérstites está justificada por los arts. 32 y 10.1 CE.
  • La exigencia de formalización ad solemnitatem no es arbitraria y se justifica en la seguridad jurídica, la prevención del fraude (¿?) y la coordinación del sistema de Seguridad Social.
  • No se vulneran los arts. 39 y 41 CE, ya que la no formalización de la pareja es una libre elección de los convivientes.
  • El requisito de formalización es proporcionado y de fácil cumplimiento.
• Se analiza la segunda duda de constitucionalidad, concluyendo el TC, y discrepo respetuosamente, que también es notoriamente infundada:
  • Se expone la doctrina constitucional sobre la discriminación indirecta por razón de sexo.
  • Se argumenta que el requisito de formalización no perjudica más a las mujeres que a los hombres.
  • Se rechaza la idea de que la falta de formalización se deba a una relación de subordinación de la mujer.
  • La exigencia de formalización se justifica en factores objetivos ajenos al sexo.

III. Fallo

• El Pleno del TC acuerda inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad.

O sea, el Auto 89/2024 del TC confirma la doctrina previa sobre la constitucionalidad del requisito de formalización de la pareja de hecho para el acceso a la pensión de viudedad, ya que entiende que la diferencia de trato entre cónyuges viudos y convivientes supérstites está justificada y que la exigencia de formalización no supone una discriminación indirecta por razón de sexo.

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No hay mejores noticias desde un punto de vista político para esta cuestión. Y es que las compañeras de la asociación Viudedad Igualdad están intentando que lo que no se ha solucionado por el TC, se haga en sede Parlamentaria. a través de la Ley de Familias...pero parece que por ahí tampoco va a haber solución. Acceso a la noticia en ABC. Creo que el titular ya es elocuente.

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Pero, cuando ya daba esta lucha por perdida, viene el TSJ Madrid y dicta la sentencia nº 721/2024 (RS 62/2024) de fecha 13/09/2024 -lo siento, aún no está en el CENDOJ, o yo no he sabido localizarla- de la que es Ponente la Magistrada Alicia Catalá, y el abogado es el compañero Enrique Gallo -aquí hace referencia a la sentencia en su web- al que felicito por su labor. Pues bien, la muy novedosa sentencia, se puede resumir esquemáticamente de la siguiente forma, anticipando que estima el recurso de suplicación interpuesto por una mujer a la que se le denegó la pensión de viudedad por no haber inscrito formalmente su relación de pareja de hecho, ya que interpreta el art. 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) a la luz de las recientes reformas legislativas que han eliminado el requisito de formalización para las parejas de hecho con hijos en el acceso a otras prestaciones, como el subsidio por desempleo y el ingreso mínimo vital (en el RDLey 2/2024). Vamos con el resumen:

I. Antecedentes:

• La actora solicita una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su pareja, con quien convivía more uxorio y tenía un hijo en común.
• El INSS deniega la pensión por falta de inscripción formal de la pareja de hecho, de acuerdo con los artículos 219, 220 y 221 de la LGSS.
• La sentencia del Juzgado de lo Social confirma la denegación.

II. Argumentos del recurso:

• La representación legal de la actora argumenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) permite flexibilizar la forma de acreditar la existencia de la pareja de hecho para el acceso a la pensión de viudedad. Recuerda la famosa sentencia de la sala contencioso administrativa que se "saltó" el requisito formal de inscripción ante una dilatadísima y acreditada convivencia.

III. Análisis del TSJ de Madrid:

• La Sala de lo Social del TSJ de Madrid reconoce la jurisprudencia consolidada del TS, que exige la inscripción formal de la pareja de hecho para el acceso a la pensión de viudedad.
• Sin embargo, la sentencia destaca la reciente reforma de la LGSS introducida por el Real Decreto-ley 2/2024, que elimina el requisito de formalización para parejas de hecho con hijos en el acceso al subsidio por desempleo y al ingreso mínimo vital.
• La Sala considera que esta reforma, aunque no sea aplicable al caso por razones temporales, constituye una "pauta interpretativa" relevante que apunta hacia una flexibilización de los requisitos para el acceso a la pensión de viudedad en casos similares.
• El TSJ de Madrid argumenta que resulta ilógico e incoherente que la LGSS, tras la reforma, condicione el acceso a tres prestaciones diferentes (subsidio por desempleo, IMV y pensión de viudedad) a exigencias distintas para parejas de hecho con hijos.
• La Sala defiende una interpretación de la ley que sea coherente con la intención del legislador de "homogeneizar" el concepto de pareja de hecho en el acceso a las prestaciones.

IV. Fallo:

• El TSJ de Madrid estima el recurso de suplicación, revoca la sentencia de instancia y reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad.

V. Conclusiones:

• La Sentencia 721/2024 del TSJ de Madrid introduce una nueva -e inesperada- perspectiva en la interpretación del requisito de formalización de la pareja de hecho para el acceso a la pensión de viudedad.
• La Sala considera que las recientes reformas de la LGSS, que eliminan este requisito para parejas de hecho con hijos en el acceso a otras prestaciones, deben tenerse en cuenta como "pautas interpretativas" para flexibilizar el acceso a la pensión de viudedad en casos similares.
• Cabe pensar que puede sentar un precedente para futuros casos en los que se solicite la pensión de viudedad sin la formalización de la pareja de hecho, siempre que existan hijos en común. Lo veremos, pero es evidente que ha abierto una puerta.

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A modo de conclusión. Es evidente que la nueva STSJ Madrid, con un nuevo argumento y eso no puede ser esquivado, supone a mi modesto entender, que deban reinterpretarse tanto la doctrina  del TC como la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, que no son ignoradas y así se expone en la STSJ de Madrid, pero es que, en definitiva, el TSJ de Madrid considera que la reciente reforma de la LGSS por el RDLey 2/2024, que elimina el requisito de formalización para parejas de hecho con hijos en el acceso al subsidio por desempleo y al ingreso mínimo vital, debería tenerse en cuenta como "pauta interpretativa" para flexibilizar el acceso a la pensión de viudedad en casos similares. Es decir, un "soplo de aire fresco" después de tantos jarros de agua fría...

PD: sí, he utilizado #IA para este post, con supervisión, con comentarios propios, pero sí, con #IA.

PAREJA DE HECHO Y CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA MISMA ¿ES INCONSTITUCIONAL? A PROPÓSITO DEL AUTO DEL TSJ IB DE 17/112023.

Se ha publicado en el Cendoj la STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5951/2023 en que reiterando la doctrina del Tribunal Supremo iniciada con STS de 22 de octubre de 2014, Rcud.1025/2012, recuerda que, en materia de pensión de viudedad como pareja de hecho, existe la necesidad de acreditación de la constitución de la misma por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho. En mi "Nota" comentando la sentencia dije: "Otra sentencia de aquellas que "duelen". Se solicitó pensión de viudedad como pareja de hecho, acreditándose una larga convivencia -superior a los 5 años exigibles-, una hija en común, e incluso que se inició expediente matrimonial, que se canceló por el fallecimiento del padre del causante, que por cierto, falleció repentínamente. El TSJ Madrid, en base a una STS CA que declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad en clases pasivas a una viuda de pareja de hecho no registrada -aunque luego la Sala dio una paso atrás al respecto- sí reconoció la pensión en este litigio. Ahora, la sala Social del TS establece que 1) no está vinculada por la doctrina que se fije en otro orden jurisdiccional y 2) que es reiterada la doctrina del TS Sala IV estableciendo que el registro oficial de la pareja de hecho es diferente y acumulativo al de convivencia, como reiteradamente ha señalado. Nos queda una esperanza, la cuestión de inconstitucionalidad del TSJ IB (aquí se comenta), y creo, perdón por la expresión, que aún hay partido".

Pues bien, ahora en una entrada un poco más larga, resumo el Auto de 17/11/2023 del TSJ IB en que decide: "Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del segundo párrafo del art. 221.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por si el mismo pudiera ser contrario al art. 14 de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, en relación a los artículos 39 y 41 de la propia Constitución, relativos -respectivamente- a la protección social, económica y jurídica de la familia y a la protección social ante situaciones de necesidad".

Aviso: todo lo que se reproduce a continuación, ha sido redactado por IA, y concretamente con la aplicación del compañero José Manuel Raya, de DMS Legal.

1. RESUMEN DEL AUTO:

El auto plantea una cuestión de inconstitucionalidad respecto al segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, y los artículos 39 y 41, que se refieren a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad, respectivamente. El resumen de los hechos, recorrido y posición de las partes se pueden resumir de la siguiente manera:

1. **Antecedentes procesales**: Se desestimó la demanda de la actora en reclamación de la pensión de viudedad por no acreditar la formalización de la relación de pareja de hecho.

2. **Recurso de suplicación**: La demandante interpuso recurso de suplicación, y se solicitó información estadística al INSS para resolver la duda de constitucionalidad.

3. **Alegaciones de la demandante**: La demandante argumenta que la exigencia de formalización de la pareja de hecho es ajena a la institución de la pareja de hecho y puede tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres.

4. **Alegaciones del INSS**: El INSS se opone al planteamiento de la cuestión, argumentando que no existe discriminación y que la doctrina constitucional ya ha validado la exigencia formal.

5. **Alegaciones del Ministerio Fiscal**: El Ministerio Fiscal considera que la cuestión cumple con el "juicio de relevancia" pero señala que la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencias anteriores.

6. **Situación de hecho analizada**: La demandante fue denegada la pensión de viudedad tras la defunción de su pareja, con quien convivió durante 30 años y tuvo dos hijos, por no haber formalizado la relación de pareja de hecho.

7. **Norma cuestionada**: Se cuestiona la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige la formalización de la pareja de hecho para acceder a la pensión de viudedad.

8. **Preceptos constitucionales afectados**: Se plantea si la norma legal cuestionada podría colisionar con el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 39 y 41, en cuanto a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad.

9. **Relevancia de las dudas de constitucionalidad**: Si se anula la exigencia de formalización, la demandante tendría derecho a la pensión de viudedad, ya que cumple con los demás requisitos.

10. **Dudas de constitucionalidad**: Se plantean dudas sobre si la exigencia de formalización de la pareja de hecho es contraria a la Constitución, teniendo en cuenta la doctrina constitucional previa.

El auto acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión de la cuestión planteada.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DEL AUTO.

El argumento del magistrado, que se refleja en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se centra en la posible vulneración de la Constitución Española por parte del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto exige la formalización de la pareja de hecho como requisito para acceder a la pensión de viudedad. Los puntos clave del argumento del magistrado son los siguientes:

1. **Discriminación por razón de sexo**: El magistrado plantea que la exigencia de formalización podría tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres, dado que la pensión de viudedad es una prestación que afecta en mayor medida a las mujeres. Esto podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al artículo 14 de la Constitución.

2. **Protección de la familia y situaciones de necesidad**: Se cuestiona si la norma cumple con los mandatos constitucionales de protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39) y de protección social ante situaciones de necesidad (artículo 41), especialmente en casos donde se ha acreditado la existencia de una pareja de hecho y sus elementos constitutivos.

3. **Relevancia de la cuestión**: El magistrado considera que la cuestión de inconstitucionalidad es relevante, ya que la estimación de la pretensión de la demandante depende directamente de la eventual declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado.

4. **Doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional**: Se menciona que la cuestión ya ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en sentencias previas, pero se sugiere que podrían existir presupuestos de excepcionalidad no considerados en dichas sentencias.

5. **Justificación de la medida**: Se plantea si la exigencia de formalización, incluso cuando se ha acreditado judicialmente la existencia de la pareja de hecho y su realidad, es una medida justificada y necesaria para alcanzar los objetivos de la política social del Estado, o si, por el contrario, es una restricción desproporcionada.

6. **Impacto estadístico y proporcionalidad**: Se hace referencia a la información estadística proporcionada por el INSS, que muestra una proporción muy baja de pensiones de viudedad concedidas a parejas de hecho en comparación con las derivadas de matrimonios, lo que podría indicar una desproporción en el acceso a la prestación.

Literalmente, se dice en el Auto: "Indiscutible, pues, el carácter "feminizado" de la prestación de viudedad, especialmente acentuado en la norma cuestionada (que, a diferencia de la actualmente vigente, después de la Ley 21/2021, exige la dependencia económica del causante), el efecto sumamente restrictivo de la exigencia cuestionada es el principal responsable de la mínima proporción de pensiones de viudedad de parejas de hecho respecto de las derivadas de uniones matrimoniales (el 1,5 por 1.000, como hemos visto) cuando la proporción de parejas de hecho respecto de las uniones matrimoniales es del 16.2% aproximadamente (1,82 millones de parejas de hecho contra 9,48 millones de matrimonios, aproximadamente, en el año 2020, según datos del INE)".

7. **Perspectiva de género**: Se enfatiza la necesidad de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en línea con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El magistrado concluye que la exigencia de formalización como requisito "ad solemnitatem" para acceder a la pensión de viudedad podría ser contraria a la Constitución, y por ello, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación.

Estaremos muy atentos...

EL T.C. REVOCA LA DOCTRINA DEL T.S. QUE IMPEDÍA EL ACCESO A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE A QUIEN SE JUBILÓ AL AMPARO DEL ART. 206 LGSS POR RAZÓN DE SU DISCAPACIDAD.

Gran sentencia la del TC que, como anuncio en el título de esta entrada, anula la STS que vetó el acceso a la declaración de incapacidad permanente a quien se jubiló por la vía del art. 206.2 LGSS por razón de su discapacidad.

La sentencia del TC es la siguiente:

Pleno. Sentencia 172/2021, de 7 de octubre de 2021. Recurso de amparo avocado 4119-2020. Promovido por doña Felisa Portillo Sánchez respecto de las sentencias de las salas de lo social del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimaron, en casación y suplicación, su demanda de reconocimiento de la situación de gran invalidez derivada de contingencia común. Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de discapacidad: diferencia de trato no prevista normativa y carente de justificación objetiva y razonable derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a la situación de jubilación anticipada a causa de la situación de discapacidad. Votos particulares.

Departamento:

Tribunal Constitucional

Publicación:

BOE nº 268 de 09/11/2021, p. 138679 a 138708 (30 páginas)

Ver documento:

BOE-A-2021-18375

Y la STS ahora anulada es la nº 512/2020 (RCUD 1411/2018), dictada en Pleno, y que de forma muy resumida venía a resolver, en referencia al reconocimiento de prestación de gran invalidez por ceguera, tras haber accedido a la jubilación anticipada por aplicación de coeficientes reductores de la edad para personas con discapacidad, sobre la posibilidad de obtener el reconocimiento de una prestación de gran invalidez desde una situación de jubilación por discapacidad. El TS, en Pleno, pero con voto particular, entendió que el acceso a la jubilación prevista en el art. 206 LGSS para las personas con discapacidad no debía interpretarse como una jubilación anticipada, sino como si se tratase de una jubilación ordinaria, lo que comportaba que entrase en juego lo previsto en el art. 195.1 LGSS, es decir, "no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social", entendiendo en consecuencia el Supremo que, jubilado el beneficiario al amparo del 206 LGSS, insisto, por razón de discapacidad, no es posible ya instar la declaración de incapacidad permanente.

El voto particular, efectuado por la actual presidenta de la Sala de lo Social, Mª Luisa Segoviano, al que se adhirió Rosa Virolés, señalaba sin embargo que "la recurrente se encuentra jubilada anticipadamente y no ha cumplido aún la edad de jubilación establecida en el artículo 205.1 a) de la LGSS, por lo que tiene derecho a acceder la declaración de incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada". En fin, fueron razones de legalidad ordinaria -el beneficiario no había cumplido la edad ordinaria de jubilación, en definitiva- los que debían permitir el acceso a la declaración de incapacidad permanente.

La verdad es que me ha sorprendido, gratamente, la STC, ahora analizado la cuestión en clave constitucional, y no de legalidad ordinaria, y realiza una extensísima recopilación de la doctrina sobre la igualdad y no discriminación en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social. para acabar estimando el recurso de amparo, ya que señala -lo siento, soy incapaz de resumirla-:

"En este marco sistemático, la jubilación «anticipada» solo puede interpretarse como lo que su propia denominación indica, una jubilación que se anticipa a la prevista, en general, para aquellos en quienes no concurre ninguna de las circunstancias que permiten acogerse a esa modalidad. Eso no significa que, necesariamente o de forma automática, su naturaleza se transmute hacia una modalidad de jubilación ordinaria que, por motivos obvios, queda fuera de su ámbito de aplicación.

Lo cierto es que el legislador, en el ejercicio legítimo de su libertad de configuración del sistema, no ha establecido otro requisito que el de una determinada edad para acceder a la prestación de incapacidad permanente [art. 195.1, párrafo segundo LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS], de forma que no impide su acceso desde una situación de jubilación anticipada, ni distingue entre las causas o presupuestos de ese tipo de jubilación para acceder a la incapacidad permanente. Tampoco ha establecido cautela o modulación alguna para el cálculo de la edad a estos efectos, como sí ha hecho, por ejemplo, en el caso de la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador [art. 207.1 a) último inciso LGSS], o en el caso de la jubilación anticipada por voluntad del interesado [art. 208.1 a), último inciso LGSS]. En ambos supuestos, para el cálculo de la edad de jubilación no resultan de aplicación «los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206». Nada de esto se incluye en el art. 195.1, párrafo segundo LGSS ni en el art. 205.1 a) del mismo texto legal.

Por lo tanto, si la ley no hace distinción alguna en esta materia, el establecimiento de una diferencia de trato para los supuestos de jubilación anticipada por razón de discapacidad podría suponer una discriminación proscrita por el principio general reconocido en el art. 14, segundo inciso, CE.

Ahora bien, el principio de no discriminación solo entra en juego y resulta de aplicación cuando no existe una diferencia objetiva y razonable en el trato diferenciado, que no es lo mismo –como hemos visto– que una diferencia entre los términos de una comparación, que es el criterio propio del derecho a la igualdad.

En el caso que nos ocupa, la distinción podría provenir de la situación de jubilación anticipada o de la situación de incapacidad permanente. Se trataría de apreciar un motivo objetivo y razonable que justificara la diferencia de trato entre la recurrente y el resto de las personas que se encuentren en situación de jubilación anticipada o de incapacidad permanente, de manera que se pudiera excluir toda discriminación. Sin embargo, no existe justificación alguna para distinguir entre las diversas situaciones de jubilación anticipada, porque lo relevante es que se cumple el único requisito exigido por la norma para acceder a la prestación por incapacidad permanente, que es una determinada edad, según el tenor literal del art. 195.1, párrafo segundo LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS. Y tampoco existe razón objetiva alguna para excluir a la recurrente de la situación de incapacidad permanente. De hecho, las resoluciones judiciales admiten que concurren los requisitos y los presupuestos para reconocer esta situación. En este caso, además, de forma especialmente motivada en atención a las circunstancias físicas de la demandante, que exigen el apoyo de una tercera persona precisamente para garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades más básicos en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos, en coherencia con los principios y valores que inspiran la normativa nacional e internacional en materia de discapacidad.

En definitiva, la interpretación de las resoluciones impugnadas produce como resultado una discriminación no justificada para la recurrente con discapacidad. Conforme a ese criterio interpretativo, toda persona que se encuentre en situación de jubilación anticipada podría acceder a una prestación por incapacidad permanente, salvo las personas con discapacidad, a pesar de cumplir el único requisito exigido por la normativa, que es una determinada edad. Se genera con ello una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad".

CONCLUSIÓN PRÁCTICA: Quien accede a la jubilación anticipada por razón de discapacidad por la vía del art. 206.2 LGSS, y no haya cumplido aún la edad ordinaria prevista en el art. 205.1 a) LGSS -es decir, en función de su cotización, 65 o 67 años -66 en el 2021 según la DT 7ª LGSS- puede, y tiene derecho a ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda.

 

LA FORMA DE ESTABLECER EL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ES DISCRIMINATORIA PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL (STC 155/2021).

Otro varapalo a nuestro sistema de protección de seguridad social respecto a las trabajadoras a tiempo parcial. Ahora mediante la Sentencia 155/2021, de 13 de septiembre de 2021, el Tribunal Constitucional, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad nº 1530-2021, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el artículo 248.3 LGSS. En el resumen dice: "Principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del precepto legal que regula las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial (STC 91/2019)". Acceso aquí: BOE-A-2021-17104

No es una situación nueva, ya que con anterioridad, tanto el TJUE como el propio TC se pronunciaron respecto al mismo problema, pero en relación a la pensión de jubilación. Lo comentamos en su momento en el blog:

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/05/el-tjue-declara-que-la-forma-de-calculo.html

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/07/antes-el-tjue-y-ahora-el-tribunal.html

Entonces, cuando se pronunciaron respecto a la pensión de jubilación, la cuestión era que las pensionistas que hubiesen trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda -o parte- de su vida laboral, no computaban, a efectos del porcentaje de pensión, el total del tiempo que estuvieron en alta en Seguridad Social, sino que, se aplicaba la regla de la disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c), de la LGSS 1994, en la redacción dada al precepto por el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. La paradoja era que el RDLey 11/2013, donde se creaba el conocido como "coeficiente global de parcialidad", facilitaba el acceso a las pensiones de seguridad social (aquí lo explicaba), pero mantenía un sistema, para el cómputo del tiempo cotizado para establecer el porcentaje sobre base reguladora, que finalmente fue declarado, primero contrario a la directiva europea 79/7 y después a la propia CE.

Ahora, aquella regla de la DA 7ª de la antigua LGSS se integra, desde la aprobación del nuevo Texto Refundido de la LGSS 2015, en el art. 248.3. La sentencia, y el artículo en cuestión son complejos. Intento explicarlos.

- El artículo en cuestión establece: "A efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a tiempo parcial".

- A su vez, el segundo párrafo de la letra a) del artículo 247 dice: "A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período".

Un ejemplo sencillo nos permitirá ver que supone. Imaginemos a una trabajadora a tiempo parcial, con una relación laboral al 50% de jornada, que permanece en dicha situación durante 15 años naturales. En su vida laboral, solo aparecen, por efecto de la parcialidad, como efectivamente cotizados, 7,5 años. La aplicación de la regla del coeficiente global de parcialidad (CGP), en su caso sería, claro del 50%, y el tiempo que necesita cotizar para acceder a la prestación de incapacidad permanente se reduciría en dicha proporción. Así, si tuviese 60 años, precisaría (art. 195.3 b LGSS) 10 años de cotización si fuese trabajadora a tiempo completo, pero en su caso, al aplicar el CGP (10 años*50%) con 5 años podría acceder a la pensión -acreditaba 7,5 años, se le facilita en consecuencia el acceso-. Ahora bien, y aquí es donde actúa la STC, para establecer los años cotizados, la regla del 248.3 supone que también actúa el CGP sobre el cálculo de los años cotizados para establecer la base reguladora -recordemos que en las pensiones de IP, antes de establecer el porcentaje según el grado de incapacidad, el art. 197.1 b indica que "al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1". Eso supone que a sus 15 años naturales, insisto, ahora para establecer el porcentaje sobre base reguladora, se realiza la operación de reducirlos según su CGP. En nuestro caso 15 años naturales * 50% = 7,5 años. A continuación, se multiplican esos 7,5 años por el coeficiente 1,5, del que resultan 11,25 años a efecto del cálculo de la BR, notablemente inferior a los 15 años que estuvo realmente de alta en seguridad social. Cierto que en sede de IP, el tiempo que le falte para acceder a la pensión de jubilación desde el hecho causante de la IP se considerará a tal efecto como cotizado - en nuestro ejemplo supone añadir 6 años más como cotizados-. Pero el efecto perjudicial no pasa por alto al TC, que claramente ve la diferencia entre el tiempo en situación de alta en seguridad social -15 años- y el tiempo considerado como cotizado a efectos de determinar la base reguladora -11,25 años-. Y eso es lo que ahora se corrige, entendiendo que debe considerarse, a efectos de determinar la BR todo el tiempo de alta en seguridad social, como si fuera un trabajador a tiempo completo, para evitar el efecto discriminatorio, recordando que aquellas trabajadoras ya se ven perjudicadas en primer lugar por su menor cotización -ajustada a su menor salario-.

Dejando ya el ejemplo, aquí vemos el resultado sobre el cálculo de una BR de IP real:

El resultado del promedio de su cotización era 515,52 € (52.923,12/102,66), pero los años cotizados según las reglas expuestas reducen la misma al aplicar 66,38% -resultado del inciso "al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1", y "contaminado" por el 248.3 ahora parcialmente declarado inconstitucional.

En este caso, se le concedió una IPT, que al 55% de 342,18 €, deja patente que nuestro sistema "falla" en la protección de las trabajadoras a tiempo parcial cuando la pensión resultante es inferior a una pensión no contributiva. Sí, es cierto, como se manifiesta por la Entidad Gestora y se refleja en la STC, que como garantía del sistema juega el complemento de mínimos para cada tipo de pensión -en este caso se aplica, y le supone incrementar la pensión hasta 508,50 € mensuales-...pero no parece lógico que el resultado de una pensión contributiva habiendo cotizado el mínimo necesario, sea tan baja. En fin, como dice el propio TC, en relación al artículo cuestionado, "este reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019, FJ 10".

Pues bien, a partir de esta sentencia -por seguridad jurídica el TC no permite "revisar" situaciones ya firmes- las trabajadoras a tiempo parcial computan como cotizado a efecto de jubilación, y también de IP, todo el tiempo que estuvieron de alta en seguridad social. Y eso, es una buena noticia.

ANTES EL TJUE, Y AHORA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: LA DETERMINACIÓN DEL PORCENTAJE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ES DISCRIMINATORIO PARA LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

Ya lo decíamos en nuestra entrada del pasado mes de mayo, haciendo referencia a la sentencia del TJUE sobre esta materia (acceso aquí a nuestra explicación): "...el Tribunal Constitucional, que una reciente "cuestión interna de inconstitucionalidad" (acceso aquí) se plantea también la posible situación de discriminación con respecto a lo dispuesto "en relación con la Disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (*) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE".

* (Hoy la norma es el 248.1.3 LGSS 2015)

Vamos a criticar la nueva STC.

A. ¿QUÉ DICE LA SENTENCIA?.

La -extensa- sentencia ha sido publicada ya y coincide en esencia con la dictada por el TJUE (acceso a la sentencia). Pero como ya entiendo que leer una sentencia de 56 páginas sobre un tema de seguridad social es absolutamente farragoso para la mayoría de mortales -me incluyo- incluyo también la nota de prensa del TC (acceso a la nota de prensa), destacando -copio y pego-:

1) El Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad ha estimado una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio Tribunal, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que regula la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial por considerar que vulnera tanto el derecho a la igualdad como el principio de no discriminación de la mujer. 

2) El precepto impugnado produce una desigualdad de trato al faltar los requisitos de “justificación objetiva y razonable” de las diferencias que establece. Además, “se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”. “…lo que no resulta justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos”

3) La conclusión sobre la lesión del art. 14 CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18). 

4) En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.

B. ¿QUÉ RESUELVE LA STC?.

Ya explicaba hace un tiempo, intentando ser lo más sencillo posible, las características básicas de la pensión de jubilación (acceso a la entrada "la jubilación en tres pinceladas"), en el que decíamos:

"El punto de partida, para entender la pensión de jubilación, sería una fórmula -inventada- como la siguiente:

PENSIÓN = E * AC * BR

En las que:

E) es la edad en que el pensionista accede a la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades.

AC) son los años cotizados -y los que se puedan asimilar como tales-.

BR) es la base reguladora, o sea, el promedio de cotización".

Pues bien, la STC afectaría al factor AC. ¿Cómo?. Veámoslo con un ejemplo. Si una trabajadora a tiempo parcial hubiese trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda su vida laboral, que vamos a suponer que en años naturales fueron 20, y en porcentaje del 50%, hasta ahora se computaba, como años -con la actual regulación es por meses, pero pongo el ejemplo en años para simplificar- cotizados a efecto de determinar la base reguladora los siguientes:

Regulación derogada: 20 años naturales * 50% parcialidad= 10 años * 1,5 coeficiente mejora parcialidad = 15 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 50%.

Ahora: directamente se entenderían, independientemente de la parcialidad = 20 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 61,40%.

Entonces, ¿la mejora sobre el sistema anterior es notable?, ¿ya hemos solventado el problema de las "míseras" pensiones de las trabajadoras a tiempo parcial?....pues creo que no. Siguiendo con nuestro ejemplo, y suponiendo que la base reguladora fuese de, y me pueden creer si les digo que veo bases reguladoras mucho más bajas, de 700 € mensuales, con la anterior normativa nuestra trabajadora percibiría 350 euros mensuales de pensión, con la que suponemos será la nueva forma de determinación del porcentaje pasará a ser de 429,8 euros mensuales. O sea, para este viaje no hacían falta estas alforjas....

Vuelvo a la fórmula "imaginaria" que les indicaba más arriba, en la que el factor BR -base reguladora- es el resultado del promedio de la cotización del trabajador. Creo que no es necesario recordar que la brecha salarial entre hombres y mujeres es de más de 6.000 euros anuales, y eso se perpetúa también en la pensión de jubilación, siendo la media de aquella en los hombres superior en 450 euros a la de las mujeres. Y si éstas, mayoritariamente, son las que ocupan los trabajos a tiempo parcial, ya se pueden imaginar las bases reguladoras existentes. Y en esta sentencia el TC no ha dejado pasar por alto que existe esa diferente base reguladora entre los trabajadores a tiempo completo y las trabajadoras a tiempo parcial, cuestión en la que no entra ahora, pero aprovecha para justificar esa diferencia, señalando: "....una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización...". O lo que es lo mismo, al TC le parece admisible -y justo- que se cotice poco al percibir un salario "pequeño" aún sabiendo la incidencia sobre la base reguladora.....

C. CRÍTICA.

Pues tengo dos, y muy claras:

- La primera es que incrementar el porcentaje sobre la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial no resuelve de ninguna de las maneras su problemática real, que son pensiones míseras, y tampoco resuelve el complejo problema de la integración de lagunas de estas trabajadoras, ni la limitación en el complemento de mínimos (aquí lo explico), ni el acceso tardío a la jubilación anticipada (aquí lo explico) y no digamos ya a la ordinaria -los hombres nos jubilamos con 65 años, las mujeres tendrán que hacerlo con 67-. No es tarea del TC, eso está claro, pero hay que reformar el sistema de pensiones que es profundamente discriminatorio con  respecto a las mujeres (explicación y propuestas al respecto).

- La segunda es en referencia a la limitación de efectos de la STC, ya que en la resolución, cómo suele ocurrir en estos casos, indica: "En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes". Además de lo profundamente injusto que considero la decisión del TC, hay que poner de relieve que el TJUE, sobre la misma norma ahora declarada inconstitucional, ya ha dicho que era contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social. Lo que, a mi entender, permitiría plantear que las situaciones anteriores, como mínimo las que no fueron objeto de decisión judicial, puedan ser revisadas a petición del beneficiario. Al respecto, creo conveniente recordar que la prestación de jubilación es imprescriptible, lo que entiendo permite su revisión en cualquier momento incluso posterior a su declaración, sin perjuicio de que pueda limitarse sus efectos a una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la nueva solicitud.

En fin, la parcialidad en el mercado laboral lleva dos apellidos, mujer y precariedad. Y esta sentencia "maquilla" en parte los reflejos de aquella sobre las pensiones que se generen, pero se queda en eso, en simple maquillaje.....

Contando monedas para comprar cigarros
regreso a mi casa sumando derrotas.
Vuelvo sin excusas, sin paz ni trabajo
y a nuestro futuro le arrancan las horas.
Y en casa me espera
mi razón de vida,
el calor de hogar.
Llevo la vergüenza,
las manos vacías,
la precariedad.

"Podría ser". Ismael Serrano. 

INSTRUCCIONES DEL SPEE PARA EL RECONOCIMENTO DEL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS TRAS LA STC 61/2018

Ya indicamos en entradas anteriores de este blog que la anulación por parte del STC -aunque fuera por motivos formales- del requisito de rentas en cómputo familiar podía suponer a nuestro entender la posibilidad de recuperación de aquella prestación para aquellos beneficiarios a quienes no se les declaró el derecho, fue suspendido e incluso extinguido o revocado, el SPEE, en esta instrucciones provisionales que ha publicado, deja claro que es así. Cito literalmente:

"Ante las dudas planteadas en relación con las solicitudes de subsidios para trabajadores mayores de 55 años que se presenten a partir del día 7 de julio, referidas a hechos causantes producidos a partir de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, desde la Subdirección General de Prestaciones por Desempleo se ha elevado consulta a la Abogacía del Estado que, mediante Dictamen de fecha 19 de julio de 2018, ha informado lo siguiente: En los supuestos de solicitudes presentadas a partir del día 7 de Julio de 2018, es posible reconocer el derecho al Subsidio con efectos del día siguiente a la fecha de la petición con independencia de que, por incumplirse el requisito ahora expulsado del Ordenamiento jurídico, anteriormente se hubiese denegado o extinguido dicho Subsidio mediante Resolución firme en vía judicial o administrativa".

En tanto en cuanto en nuestra visita diaria en el despacho estamos percibiendo que hay mucha gente afectada que no tiene conocimiento de este criterio administrativo, aquí dejamos el enlace para su difusión:

INSTRUCCIONES PROVISIONALES SOBRE LA INCIDENCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 61/2018, DE 7 DE JUNIO, EN LOS SUBSIDIOS PARA TRABAJADORES MAYORES DE 55 AÑOS.

Web del SPEE con más información

A VUELTAS CON EL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS Y LA STC 61/2018. ¿PERVIVE EL REQUISITO DE RENTAS EN UNIDAD FAMILIAR?

Realizo esta entrada, con mi personal reflexión sobre una cuestión relativa a la reciente STC 61/2018, ya que han sido ya diversos "operadores jurídicos" los que me han hecho llegar su reflexión -hoy sin ir más lejos, un antiguo letrado del SPEE, y muy buen jurista y compañero- en relación a la posibilidad que el antiguo art. 215. 3 LGSS 1994. según redacción del RDL 5/2013, esté ahora incorporado en el art. 275.2 del actual texto de la LGSS, aprobado por Real Decreto legisltativo 8/15, que no se vería afectado por la sentencia del TC. Es más, y eso es cierto, la nulidad del precepto es por motivos exclusivamente formales, es decir por la falta de habilitación legal para al procedimiento normativo de urgencia, lo que podría llevar a interpretar que el actual 275.3 LGSS 2015 sigue manteniendo el cómputo de rentas en unidad familiar. Mi interpretación es contraria, a continuación lo desarrollo.

GUÍA DE URGENCIA PARA RECLAMAR CONTRA LA DENEGACIÓN DEL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS POR SUPERAR EL NIVEL DE RENTAS EN UNIDAD FAMILIAR TRAS LA STC 61/2018

Sin saber aún como aplicará el SPEE la STC 61/2018, pero teniento en cuenta que el TC matiza el alcance de la nulidad declarada en su sentencia, declarando que no cabe la revisión de la situaciones jurídicas consolidadas, intentamos establecer una guía de actuación de los posibles beneficiarios para reclamar su derecho. Dice, literalmente, la sentencia:

"En último término y para precisar el alcance de la presente Sentencia, hay que señalar que la nulidad que, como regla y de acuerdo con el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto. En efecto, debemos limitar los efectos de las anteriores declaraciones de inconstitucionalidad y nulidad de parte de los preceptos del Real Decreto-ley 5/2013, en el sentido de que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas. Entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9: 27/2012, de 1 de marzo, FJ 10; 86/2013, de 11 de abril, FJ 5, y 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 3)".

Por tanto, la primera conclusión es que no cabe revisar, a pesar de la nulidad del precepto:

1) Aquellas denegaciones o extinciones en que se haya dictado sentencia firme. En estos casos, en consecuencia, las resoluciones judiciales ya dictadas y que, o bien fueron recurridas y el resultado fue negativo para el beneficiario, o bien no fueron recurridas y han adquirido firmeza, son inatacables. Ahora bien, ello no impide:

- Que los procedimientos judiciales en curso, sí se verán afectados por la inconstitucionalidad del precepto, debiendo, si se cumplen el resto de requisitos, resolver a favor del demandante/recurrente.

- Que, una vez firme la resolución judicial denegatoria, ello no impide instar una nueva solicitud del derecho, sin efecto retroactivo, pero sí de presente y futuro. El problema es que habrá que reunir nuevamente todos los requisitos, y aquí no tengo solución jurídica. Esperemos que el Gobierno tomé una decisión "justa" al respecto para remediar estas situaciones.

2) Las denegaciones/extinciones/suspensiones establecidas mediante actuaciones administrativas firmes. Aquí tenemos que realizar una aproximación a qué debemos entender como "actuación administrativa firme" -y aquí entendemos que el TC hace referencia a resoluciones administrativas no impugnadas judicialmente-. La solución viene de la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala en su artículo 114 cuando se pone "fin a la vía administrativa", indicando, en lo que aquí nos interesa, "las resoluciones a los recursos de alzada". Por tanto, una resolución emitida por el SPEE no será firme hasta que se haya resuelto expresamente el recurso administrativo contra la misma o bien el ciudadano haya dejado pasar el plazo de formalización del recurso administrativo que correspondiese.

- Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece (art. 71) que "será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas". A estos efectos, hemos de recordar que el SPEE es la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, y que la reclamación previa es -que no deja de ser un recurso administrativo, quizás más próximo al de reposición que al de alzada- un trámite pre-procesal obligatorio para acudir a la vía judicial. Añade el apartado segundo del art. 71 que "la reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo".

Por tanto, será firme en vía administrativa a los efectos de la STC la resolución administrativa del SPEE cuando, o bien se ha desestimado expresamente o por silencio la reclamación previa contra la misma, o bien ha dejado transcurrir el ciudadano el plazo de 30 días para formalizar aquella.

- Sin embargo, a pesar de lo dicho hasta ahora, hay que tener en cuenta que el subsidio de desempleo no tiene un plazo específico de prescripción, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del actual Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que viene a establecer: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Por tanto, podemos ahora preguntarnos ¿Si el SPEE me denegó, extinguió o suspendió mi derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 55 años por superar el limite de rentas en unidad familiar y, o bien presenté reclamación previa, o bien dejé transcurrir el plazo de 30 días, es firme aquella resolución administrativa? La respuesta es tajante: NO, ya que, según hemos expuesto, el derecho a aquel subsidio prescribe a los 5 años de su posible nacimiento. ¿Y que solución cabe, volver a solicitar el derecho o formalizar reclamación previa?. Mi consejo, en caso de denegación, extinción o suspensión (*) es presentar nueva reclamación previa -reiteración de la misma- que se permite más allá de los 30 días si el derecho no ha prescrito -recordemos, 5 años-. Dice así el art. 71.4 Ley 36/2011: "Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

(*) No incluyo en estos supuestos las posibles situaciones de extinción del derecho por no comunicación, ya que estaríamos en el ámbito del procedimiento sancionador, lo cual impide la formalización de reclamación previa más allá de los 30 días o reiteración de la misma, siendo firme la resolución administrativa. Así lo entiende el TS de 5 de julio de 2017 (RCUD 3869/2015).

En esta vía que señalamos se pronunció el TS, en sentencia de 29 de marzo de 2016, Ponente Fernando Salinas, (RCUD Nº 2996/2014), en que recoge la doctrina de la sala respecto a las reclamaciones previas más allá de los 30 días:

"Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95; 21/05/97 -rcud 3614/96; 03/03/99 -rcud 1130/98; 25/09/03 -rcud 1445/02; y 15/10/03 -rcud 2919/02).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal ... - se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

Volvemos, hechas estas precisiones, a la apreciación efectuada por el TC respecto a las "actuaciones administrativas firmes", y podemos afirmar que, no prescrito el derecho, cabe efectuar reclamación previa contra aquellas decisiones.

En fin, las situaciones en que nos podemos encontrar son las siguientes:

1. Actuales perceptores del subsidio para mayores 52/55 años. Ninguno de ellos, independientemente de la fecha en que se les reconoció el derecho, deberá acreditar que la unidad familiar no supera el límite de rentas, ni por tanto deberá comunicar al SPEE las variaciones que afectan a aquella, sino solo las que sean de carácter individual.

2. Futuros perceptores. Sencillo, sólo computan los ingresos individuales a efectos del cómputo de ingresos inferiores al 75% del SMI. Las posibles variaciones de la unidad familiar o los ingresos de los miembros de la misma, no les afecta a su derecho.

3. Antiguos perceptores a los que se les suspendió el derecho por superar en cómputo de unidad familiar el nivel de ingresos hace menos de 12 meses. Pueden pedir inmediatamente la rehabilitación de su derecho, en aplicación del art. 279.2 LGSS, que establece: "Asimismo el subsidio se suspenderá por la obtención, por tiempo inferior a doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el artículo 275 y por dejar de reunir por tiempo inferior a doce meses el requisito de responsabilidades familiares cuando hubiese sido necesario para el reconocimiento del derecho. Tras dicha suspensión, el trabajador podrá reanudar la percepción del subsidio siempre que acredite el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabilidades familiares, en los términos establecidos en el artículo 275". También cabe formalizar reclamación previa en los términos expuestos más arriba.

4. Antiguos perceptores a los que se extinguió el subsidio por  superar en cómputo de unidad familiar el nivel de ingresos durante un periodo superior a 12 meses. Pueden pedir inmediatamente la rehabilitación de su derecho, o formalizar reclamación previa según lo expuesto anteriormente, ya que la extinción se produjo en aplicación del art. 279.3 LGSS. cuando, sin embargo, a la luz de la sentencia del TC, en realidad no hubo incumplimiento. Ahora bien, conlleva efecto económico desde la fecha de la nueva solicitud o reclamación previa.

5. Beneficiarios a quien se les denegó el derecho desde el principio, y que no pudieron acceder en virtud de la norma derogada. Pueden solicitar el derecho en aplicación del 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud, reduciéndose su duración en tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiera formulado la solicitud". También cabe, lógicamente la reclamación previa que ya hemos explicado.

6. Beneficiarios que no llegaron ni tan siquiera a solicitar el subsidio, bien porque ellos mismos consideraban que incumplían el requisito de rentas, bien porque en el SPEE se les informó verbalmente en tal sentido. Como en el supuesto anterior,  pueden solicitar el derecho en aplicación del 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud".

Una última cuestión relativa al transcurso de 12 meses desde la fecha de denegación, suspensión, extinción o nacimiento del derecho sin haberlo solicitado, ya que se está informando en el sentido que, transcurrido aquel plazo anual, sería necesario volver a causar todos los requisitos nuevamente para acceder al subsidio de mayores de 55 años, lo que incluiría volver a generar la situación legal de desempleo a través de un trabajo por cuenta ajena de, según los casos, 3 ó 6 meses -lo cual puede llegar a ser muy complicado-. Pero  entiendo que no es así, aunque hayan transcurrido 12 meses, sí cabe causar nuevamente el derecho en función de lo que hemos explicado anteriormente. Me explico:

- El art. 275.5 LGSS establece: "Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares deberán concurrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y durante la percepción de todas las modalidades del subsidio establecidas en el artículo anterior.

Si no se reúnen los requisitos, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando se encuentre de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo anterior y reúna los requisitos exigidos, salvo en el caso de que dentro del plazo de un año desde la fecha del hecho causante se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, en que el trabajador podrá obtener el subsidio que corresponda a partir del día siguiente al de su solicitud sin reducción de su duración".

- Y el art. 279.3 LGSS que: "Se producirá la extinción del subsidio en el caso de que la obtención de rentas superiores a las establecidas o la inexistencia de responsabilidades familiares se mantenga por tiempo igual o superior a doce meses. Tras dicha extinción, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio si vuelve a encontrarse de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo 274 y reúne los requisitos exigidos".

Por tanto:

- En referencia a lo establecido en el 275.5 LGSS lo que establece es que si no ha transcurrido más de un año desde la situación en que pudo acceder al subsidio -a cualquier modalidad, por cierto- y no puedo hacerlo por no cumplir algún requisito -en el supuesto que analizamos ahora, el requisito de rentas en unidad familiar-, deberá volver a trabajar y cesar involuntariamente en la relación laboral. Pero, entiendo, si no se reconoció el derecho por causa de superación de los rendimientos en cómputo familiar, ¿hay que interpretar rigurosamente la ley y entender que actúa el plazo de un año ya que el beneficiario se encontraba en el supuesto de "Si no se reúnen los requisitos", o por el contrario hemos de interpretar que es de aplicación el artículo 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud, reduciéndose su duración en tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiera formulado la solicitud"?. Ya lo avancé en el punto 5 y 6, y considero que, con la nueva STC, en realidad el desempleado siempre cumplió con los requisitos de acceso al subsidio, por lo que no es de aplicación el art, 275.5.

- Con respecto al art. 279.3, idéntico razonamiento que el efectuado anteriormente. Si, en aplicación de la sentencia del TC nunca existió el requisito de rentas familiares, tampoco cabe interpretar que deba causarse nuevamente el derecho desde una nueva situación de protección, sino que debe rehabilitarse el que ya se reconoció en su momento, sin perjuicio de la irretroactividad de la nueva petición. Y la forma de rehabilitar el derecho sería la reclamación previa, aún pasados 30 días, ya explicada anteriormente.

Esta fotografía pertenece a la web del SPEE