COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y CREACIÓN ARTÍSTICA.

Si el régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación contributiva y la actividad laboral es ya de por sí complicado (aquí explico las diversas posibilidades), ahora se ha dictado el Real Decreto 302/2019, de 26 de abril, por el que se regula la compatibilidadde la pensión contributiva de jubilación y la actividad de creación artística, endesarrollo de la disposición final segunda del Real Decreto-ley 26/2018, de 28de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creaciónartística y la cinematografía, fruto de la presión, especialmente, de los escritores (ver noticia). Básicamente lo que solicitan es la compatibilidad entre el abono de la pensión de jubilación -en su modalidad contributiva- y el cobro de los derechos de autor. 

Resumidamente, el nuevo RD viene a, cito la exposición de motivos, "evitar que el creador deba elegir entre percibir su pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social o continuar con su actividad de creación artística", estableciendo:

- Regula la compatibilidad entre la pensión contributiva de jubilación y la actividad de creación artística.

- Es de aplicación, sin perjuicio de otras posibilidades de compatibilidad -las que aquí explico-, a quienes desempeñen una actividad de creación artística por la que perciban ingresos derivados de derechos de propiedad intelectual, incluidos los generados por su transmisión a terceros, con independencia de que por la misma actividad perciban otras remuneraciones conexas.

- No cabe este nuevo régimen de compatibilidad si la actividad del "creador artístico" supone el alta en cualquier régimen de seguridad social.

- Permite compatibilizar la pensión que perciba (sea el porcentaje que sea), así como los complementos por maternidad y de mínimos con la actividad artística.

- El "creador artístico" puede optar por la aplicación del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente. También cabe dicha opción respecto a la suspensión de la pensión.

- No obstante, se mantiene la obligación del beneficiario de una pensión contributiva de jubilación, una vez causada la misma, inicia una actividad de creación artística, conforme a lo previsto en el artículo 2, procederá su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda en los términos previstos en el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996. Y si ya estaba de alta, deberá comunicar a la TGSS que quiere acogerse a la compatibilidad regulada en este real decreto.

- Deberá cotizar por IT y contingencias profesionales, así como un recargo especial de solidaridad del 8 por ciento sobre la base de cotización por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones -en términos idénticos de la denominada jubilación activa-.

- A efectos de causar prestaciones posteriores a la compatibilidad -solo se me ocurre el caso de IT por contingencias comunes- solo se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad al hecho causante de la pensión contributiva de jubilación.

- La prestación de incapacidad temporal causada con posterioridad al hecho causante de la jubilación compatible con la realización de alguna una actividad de creación artística, conforme a lo previsto en el artículo 2, será incompatible con el cobro de la pensión contributiva de jubilación a partir del momento en que se cese en la actividad y se cause baja en el régimen correspondiente de la Seguridad Social. En estos supuestos solo se abonará la pensión contributiva de jubilación. O lo que es lo mismo, solo son compatibles IT y prestación de jubilación mientras siga de alta en el sistema y cotizando.

- Su entrada en vigor será el 1/5/19.

En fin, entiendo que es un régimen privilegiado, y no tengo claro que sea justo -era tan fácil como aplicar el régimen de compatibilidades ordinarias-, aunque sí es cierto que el cobro diferido en el tiempo de derechos de autor es una materia difícil de regular desde el punto de vista de las obligaciones en materia de seguridad social.

Para algún autor ha llegado tarde la compatiblidad (Fuente: cervantesvirtual.com)

MODIFICACIONES DE LA REGULACIÓN DEL CONVENIO ESPECIAL.

Se ha publicado recientemente la Orden TMS/397/2019, de 4 de abril, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social. Sin ánimo de ser exhaustivo, tres son los aspectos más interesantes de dicha disposición, que giran en torno a una modalidad específica, que es el convenio especial celebrado en relación con los procedimientos de despido colectivo de empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967:

1. Extinción del Convenio Especial por voluntad del trabajador.

Una cuestión muy problemática de la modalidad convenio especial para mayores de 55 años celebrado en relación con los procedimientos de despido colectivo, era que, una vez llegada la edad de 61 años, si el trabajador no se jubilaba anticipadamente, bien por decisión propia, bien porque no alcanzaba la cotización suficiente para poder obtener la prestación -cosa que cada vez ocurría con más frecuencia- el convenio especial seguía en vigor y era el trabajador el que debía asumir el pago de las nuevas cuotas del mismo, provocando una situación muy complicada para quien, habiendo agotado las prestaciones de desempleo y sin recursos económicos, no podía hacer frente al mismo. Y así debía seguir hasta que alcanzase la edad ordinaria de jubilación. El criterio de la TGSS era que el trabajador, automáticamente, debía abonar las nuevas cuotas, sin darle la posibilidad de rescindir unilateralmente el convenio. Pues bien ahora, con la reforma operada, se señala expresamente que el CE previsto en el art. 20 Orden TAS/2865/2003 también puede extinguirse por las causas genéricas del art. 10.2, que incluyen la falta de abono de las cuotas correspondientes a tres mensualidades consecutivas o a cinco alternativas o, que es la más importante, por decisión del interesado. Buena noticia.

2. Obligación de avalar el capital relativo a las cuotas del Convenio Especial.

Dice la exposición de motivos que "en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se han evidenciado reiterados incumplimientos por parte de los empresarios de su obligación de suscribir este tipo de Convenio especial previsto en el referido artículo 51.9 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, produciendo un claro perjuicio para los trabajadores afectados". Establece en consecuencia, para asegurar el pago del Convenio, que:

- El Convenio deberá formularse por el empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo y, en todo caso, hasta la fecha en que el empresario notifique individualmente el despido a cada trabajador afectado.

- Que si el empresario no lo hace, podrá instar el trabajador la suscripción del Convenio.

- Que el empresario puede optar, bien a realizar un pago único de todas las cuotas, o bien fraccionar el mismo, pero entonces debe presentar un aval que garantice el pago.

Es cierto que si no se formaliza el convenio el trabajador es seriamente perjudicado con respecto a su jubilación futura, pero tampoco es menos cierto que el Ministerio de Trabajo se está cubriendo frente a las posibles reclamaciones contra el INSS como responsable subsidiario en caso de que la empresa no asuma sus obligaciones de cotización, vía art. 167 LGSS, siendo responsable con obligación de anticipo por infracotización. Así nos lo hizo saber Eduardo Rojo en su entrada Responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social por el incumplimiento empresarial de abono de cuotas en convenio especial tras despido colectivo. Una nota a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2019.

Así que sí, es cierto que esta reforma está dirigida a proteger al trabajador, pero también a las entidades gestoras.

3. Ampliación de la duración del Convenio hasta los 63 años. 

Aquí hay que tener en cuenta que la regulación de este concreta modalidad de convenio especial es anterior a la entrada en vigor la Ley 27/2011, lo cual suponía que la única posibilidad de jubilación anticipada para los "no mutualistas" era la modalidad anticipada por causas no voluntarias, siempre con 61 años. Sin embargo, tras la modificación del sistema de acceso a la jubilación anticipada, desde 2013, la ley ya no señala que aquella edad -61- sea la de acceso a dicha modalidad, sino, "tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a)". Y cómo ahora existen dos edades ordinarias de jubilación -en función de los años cotizados- pueden existir supuestos en que la edad de jubilación anticipada sea la de 63 años. Por eso, la obligación de la empresa es suscribir el convenio especial "hasta que este cumpla 63 años de edad, o 61 años cuando el despido colectivo sea por causas económicas".

En fin, creo acertadas y convenientes las reformas efectuadas.

Cómo calcular las cuotas del Convenio Especial.

COMPENSACIÓN EN METÁLICO DE LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS DURANTE LA INCAPACIDAD TEMPORAL.

Ya hemos explicado en anteriores entradas que (acceso aquí a la explicación) que si causo una baja médica después puedo disfrutar mis vacaciones. Así lo entendió el TJUE lo aceptó el TS y supuso la reforma del art. 38 ET para adecuar nuestra normativa a la nueva doctrina -recordemos que hasta entonces las vacaciones que coincidían en su fecha de disfrute con periodo de incapacidad temporal se "perdían"-. Más adelante incluso el legislador extendió dicha posibilidad de disfrute de las vacaciones también a los funcionarios (acceso a la explicación aquí). Ahora, en una reciente sentencia del TS de fecha 14/03/2019, de la que es ponente la Magistrada Rosa María Virolés (acceso a la sentencia) ha dado un paso más, y declara expresamente, reiterando doctrina, que el trabajador tiene derecho a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas durante el periodo de IT si se extingue el contrato de trabajo.

El supuesto de hecho es el siguiente:

- Trabajador que causa diversos procesos de IT, en concreto de 03/03/10 a 19/03/10 por contingencia profesional, y posteriormente, el 30/08/10, inició un nuevo proceso de IT, también por contingencia profesional, y tras expediente de IP se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 14/12/12 por la que se le declara en situación de IPT para la profesión habitual.

- El trabajador reclama la cantidad de 3.114,04 euros, en concepto de compensación económica de las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2010 y 2011, completos, y al período comprendido desde el 1/01/2012 hasta el 12/12/2012. 

- Tanto la sentencia de instancia como la impugnada en casación para la unificación de doctrina, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 27 de octubre de 2016 (Rec 2421/15 ), desestiman la demanda, si bien por razones diferentes.

- Queda acreditado que el demandante no ha disfrutado de las vacaciones de 2010, 2011 ni 2012.

Ante dicha situación fáctica, el RCUD se basa en la infracción de lo dispuesto en el art. 38 ET y jurisprudencia que lo aplica, en particular la sentencia designada como referencial, STS/IV de 28 de mayo de 2013 (rcud. 1914/2012 ) -de hecho esta es la sentencia que se invoca de contraste-, en relación con el art. 40.2 CE , art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 7 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1948 y el Convenio 132 de la OIT de 1970, ratificado por España en 1974.

Entiende el recurrente, con base en la doctrina jurisprudencial, que procede la compensación en metálico en aquellos supuestos en los que se encuentra el demandante en situación de incapacidad temporal en la fecha pactada para el disfrute de las vacaciones, que no llega a reincorporarse al trabajo por reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, momento en el que ha de estimarse se inicia el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad correspondiente. En definitiva, sostiene que no cabe aplicar la institución de la prescripción, porque su derecho no pudo ser ejercitado -porque causó dos periodos de IT- y que el dies a quo ha de situarse en la fecha de la resolución del INSS declarando la situación de incapacidad permanente.

Y así, lo entiende también el Tribunal Supremo que finalmente estima el RCUD y en consecuencia la compensación en metálico de las vacaciones devengadas y no disfrutadas al haberse producido la extinción de la relación laboral por declaración de IPT. Dice así:

1. Que sobre la compensación en metálico de las vacaciones anuales no efectivamente disfrutadas, preceptúa, con rotundidad, el art. 38.1 ET que " El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual ", pero habiéndose interpretado por esta Sala sobre la excepcional posibilidad de compensación en metálico, entre otras, en la STS/IV 30-abril-1996 (rcud 3084/1995)...

2. Que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (contenida especialmente en SSTJUE 10- septiembre-2009 y 21-junio-2012), ha proclamado el excepcional derecho a obtener una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutados únicamente al finalizar la relación laboral, pues " en aras de una protección eficaz de su seguridad y de su salud, el trabajador debe normalmente poder disfrutar de un descanso efectivo, ya que el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 sólo permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica en caso de que concluya la relación laboral ".

3. Que el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona; y así es dable, también deducirlo ..... del citado art. 59.2 ET.

De lo que cabe concluir que el derecho a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas, en el caso concreto, no habían prescrito: "la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente podía instarse al extinguirse la relación laboral, acaecida en el presente caso tal extinción contractual como derivada de la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de la trabajadora reclamante (en fecha 13-07-2010), y a partir de se momento se iniciaba el plazo de ejercicio de la acción y, por ello (presentada papeleta de conciliación extrajudicial en fecha 10-03-2010), no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa recurrente".

En conclusión: "...el trabajador no pudo disfrutar de sus vacaciones por causa de fuerza mayor, cual es encontrarse en situación de incapacidad temporal, por lo que ha de reconocerse su derecho a una compensación económica a partir del momento de la extinción de la relación laboral, que tuvo lugar como consecuencia de su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual". 

Está claro entonces, y cierro la entrada: Si coinciden vacaciones y periodos de incapacidad temporal el trabajador tiene derecho a su disfrute o, si se produce la extinción de la relación laboral, a su compensación en metálico.

CENDOJ: acceso a la sentencia

ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. RECOPILACIÓN.

El fin de la legislatura se acerca, y después de años de recortes y más recortes en materia de derechos sociales, pero especialmente en lo referente a la protección de seguridad social, en los últimos meses -con la ayuda del TC respecto al (ex)subsidio de mayores de 55 años- el Gobierno de Pedro Sánchez ha dictado diversas normas que han frenado aquellos recortes e incluso han avanzado en cuanto a la protección social. Cómo estar al día es absolutamente imposible, recopilo algunas de las reformas más importantes que han sido comentadas en este blog:

1) "AHORA SÍ: SUSPENDIDA LA ENTRADA EN VIGOR DEL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/07/ahora-si-suspendida-la-entrada-en-vigor.html

2) "SUBSIDIO PARA MAYORES DE 55 AÑOS: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANULA EL CÓMPUTO DE LOS INGRESOS EN UNIDAD FAMILIAR".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/07/subsidio-para-mayores-de-55-anos-el.html

3) "INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD. 7 AÑOS DESPUÉS SE CUMPLE EL MANDATO DE LA LEY 27/2011".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/07/incremento-del-porcentaje-de-la-pension.html

4) "INSTRUCCIONES DEL SPEE PARA EL RECONOCIMENTO DEL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS TRAS LA STC 61/2018".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/09/instrucciones-del-spee-para-el.html

5) "NUEVAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE JUBILACIÓN PARCIAL Y ANTICIPADA POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/12/nuevas-modificaciones-en-materia-de.html

6) "PRORROGADA, PARA CIERTOS SUPUESTOS, LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE JUBILACIÓN ANTERIOR A LA LEY 27/2011".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2018/12/prorrogada-para-ciertos-supuestos-la.html

7) "AMPLIACIÓN DEL LISTADO DE ENFERMEDADES QUE DAN LUGAR A LA PRESTACIÓN ECONÓMICA POR EL CUIDADO DE HIJO CON CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/02/ampliacion-del-listado-de-enfermedades.html

8) "RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS. REFORMAS RECIENTES Y EFECTOS SOBRE LA ACCIÓN PROTECTORA".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/02/regimen-especial-de-trabajadores.html

9) "LEY 3/2019, DE MEJORA DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD DE HIJAS E HIJOS DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/03/ley-32019-de-mejora-de-la-pension-de.html

10) "CONVENIO ESPECIAL DE LOS CUIDADORES NO PROFESIONALES. EL RD LEY 6/2019 RECUPERA SU FINANCIACIÓN POR PARTE DEL ESTADO".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/03/convenio-especial-de-los-cuidadores-no.html

11) "RDLEY 8/2019: RECUPERACIÓN DEL SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/03/rdley-82019-recuperacion-del-subsidio.html

12) "LA COLABORACIÓN VOLUNTARIA CON LA SEGURIDAD SOCIAL...Y LA DESCONFIANZA, CON RAZÓN, DEL INSS".

https://miguelonarenas.blogspot.com/2019/03/la-colaboracion-voluntaria-con-la.html

Dejo fuera de esta recopilación materias como la prestación por paternidad porque han sido abordadas de forma exhaustiva en otras publicaciones en la red (aquí analiza el profesor Eduardo Rojo el contenido del RDLey 6/2019).

Bomarzo, manual SS: Actualizado y muy recomendable.

¿HAN DE TRIBUTAR LOS PENSIONISTAS POR EL IRPF?

Cada vez son más las voces que están exigiendo se elimine la obligación de pago del IRPF de los perceptores de las pensiones en general, y de la jubilación en particular. Mi postura al respecto es totalmente contraria, y creo firmemente que debe mantenerse la tributación del impuesto de la renta de las personas físicas respecto a las pensiones, y eso incluye a la de jubilación. El próximo 9/4/2019, compartiendo la charla con Ramón Franquesa, analizaremos la cuestión, pero ya avanzo mi explicación: Acceso a mi explicación

Acceso al audio de la charla.

Colectivo-Ronda/Aula-Ronda