¿QUÉ LEYES DEBEMOS CAMBIAR POR LA DISCRIMINACIÓN HISTÓRICA DE LA MUJER?

Con el título de "¿qué leyes debemos cambiar por la discriminación histórica de la mujer?" (enlace a la ponencia) compartiremos hoy un rato de debate con los compañeros de Marea Pensionista  y la Coordinadora Estatal por la defensa de las pensiones públicas. La evidencia es que el colectivo de mujeres sigue estando en clara situación de discriminación con respecto a los hombres tanto en el acceso a las pensiones públicas como en la cuantía finalmente recibida. Un ejemplo muy gráfico:

Hay 5.815.973 pensionistas de jubilación, de los cuales 3.637.326 son hombres y 2.178.573 son mujeres. Prácticamente 1.450.000 mujeres menos han accedido a esta pensión.

La pensión media de jubilación es de 1.063,14 €, pero la media de los hombres es de 1.232,61 € y de las mujeres de 780,21 €. Más de 450 € de diferencia.

Por tanto, la respuesta corta a ¿qué leyes debemos cambiar por la discriminación histórica de la mujer? es TODAS.

La respuesta larga es, nos vemos hoy en Calabria, 66, y seguimos luchando por un sistema justo de pensiones.

Con Domiciano Sandoval y Prudenci Vidal.

En plena conferencia.

Cartel de la convocatoria.

EL CÁNCER DE MAMA, SUS SECUELAS Y EL ACCESO A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es una sensación personal -aunque algún día haremos estadísticas para demostrarlo-, pero creo que el hecho de ser mujer dificulta el acceso a la declaración de incapacidad permanente, y que cuando pueden acceder precisan un plus de severidad, por lo que en la mayoría de ocasiones es directamente el grado de absoluta la incapacidad que debemos reclamar. Y creo que es así porque de alguna manera, en el subconsciente del operador jurídico -abogados, INSS, mutuas, etc...- las incapacidades permanentes en grado de total suelen estar "reservadas" para profesiones de muy elevado esfuerzo físico y patologías osteo-musculares, mayoritariamente masculinas. Pero si respecto al acceso a la declaración de incapacidad permanente del colectivo de mujeres tengo la "sensación" que se producen las dificultades y trabas que he explicado -sí, lo reconozco, es una explicación muy poco jurídica, pero es que casi siempre voy al juzgado acompañado de una mujer que reclama por su pensión-, cuando nos encontramos con enfermedades eminentemente femeninas es cuando la sensación se convierte en aseveración. Y ese es el caso del cáncer de mama. O, mejor dicho, de sus secuelas. Me explico.

1. PREVALENCIA

Según la Asociación Española Contra el Cáncer (AECC), el cáncer de mama es el tumor maligno más frecuente entre todas las mujeres del mundo. El riesgo de padecer esta enfermedad es de 1 cada 8 mujeres. En España existe una distribución geográfica de incidencia notablemente variable según las provincias. Así en Catalunya la tasa de incidencia es de 83,9 casos /100.000 habitantes, mientras que la media nacional se sitúa en 50,9 casos / 100.000 habitantes (acceso a la nota de prensa).

Esos datos, especialmente la alta incidencia, pueden corroborarse en la web del SEOM, Sociedad Española de Oncología Médica (ver estudios).

Y sin embargo, son escasas las resoluciones del INSS en que se declara una incapacidad permanente derivada de las secuelas que provoca la enfermedad.

2. POSIBLE ORIGEN PROFESIONAL....EN ALGUNOS CASOS.

Ya hace unos años salió a la luz pública una noticia que hacía referencia a la declaración de enfermedad profesional del cáncer de mama padecida por enfermeras danesas (ISTAS se hizo reflejo de la misma). Se vino a decir que "la decisión danesa viene precedida de la decisión de la IARC (la agencia de Naciones Unidas contra el cáncer) de 2007 de considerar el trabajo nocturno como cancerígeno probable" y que "el trabajo nocturno altera el sistema circadiano, genera problemas de sueño (altera los ritmos e induce a deprivación crónica) y suprime la producción de melatonina, que funciona como antioxidante y antitumoral. El cáncer de pecho, está asociado con concentraciones más elevadas de estrógenos, que se produce en exceso bajo la luz artificial y que suprime la producción de melatonina".

En la prestigiosa base de datos médica ELSEVIER se publicó el documento de "Consenso de seguimiento de pacientes con cáncer de mama de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria" en que se afirma que, en relación al trabajo nocturno y el cáncer de mama, "también debe tenerse en cuenta el turno horario por la posible vinculación del riesgo de cáncer de mama con la alteración del ritmo circadiano en trabajadoras nocturnas, en relación con las modificaciones en la secreción de melatonina, que ya ha sido reconocido como indemnizable en algunos países" (acceso al documento).

A día de hoy no he tenido conocimiento de ningún caso en nuestro país en que el cáncer de mama haya sido declarado de origen profesional.

3. SECUELAS INVALIDANTES.

El ya reseñado documento de "Consenso de seguimiento de pacientes con cáncer de mama de la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria", recoge unas tablas muy interesantes a la hora de poder evaluar la limitación funcional que padece una mujer afectada por cáncer de mama, una vez consolidadas las secuelas. A saber:

Y, si la limitación funcional es exclusivamente, o al menos de forma principal, respecto a la extremidad superior:

No es difícil, según las Tablas que acabamos de mostrar, entender que estamos ante una enfermedad que puede llevar a la declaración de incapacidad permanente en diversos grados. Sí parece que en aquellos casos en que ha remitido la enfermedad, pero quedan secuelas permanentes como consecuencia del agresivo tratamiento, se viene declarando la incapacidad permanente en grado de absoluta. Pero tampoco es inusual que se deniegue la pensión en vía administrativa y sea declarada en sede judicial bajo la apariencia de otras enfermedades muy incapacitantes, como el Síndrome de Fatiga Crónica y/o Fibromialgía, que en realidad son consecuencia de la enfermedad oncológica, o mejor dicho, de su tratamiento, en lo que sería Fatiga crónica Post-Cáncer (ver estudio, estudio, estudio). 

Y aún así, y ahora vuelvo al inicio de este post, cuando se trata de determinar una incapacidad permanente en grado de total, cuando la limitación funcional se centra en la extremidad superior, lo habitual es que la administración rechace la petición de la persona enferma. Veamos dos casos.

CONCEPCIÓN.

Operaria ceramista, padeció un tumor maligno de mama, que fue tratado mediante intervención quirúrgica -cuadrantectomía y radioterapia-, que como secuela le produjo dolor y limitación funcional en la extremidad superior derecha. Seguía controles en Clínica del Dolor y Neurología, en tratamiento con analgésicos. Y, a pesar de que los requerimientos a nivel de extremidades superiores propios de su profesión comportan la realización de esfuerzos físicos, manipulación de cargas y movimientos repetitivos, el INSS consideró en fase administrativa y en el procedimiento judicial que no existían limitaciones funcionales relevantes. Afortunadamente la opinión de la magistrada de instancia fue completamente diferente y declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión, ratificado por la TSJ CAT nº 7327/2016. Ahora bien, la pensión resultante es del 55% de 625,56 €.....sin comentarios

CARMEN

Auxiliar administrativa, como consecuencia de una proceso de neoplasia de mama sufre de linfedema muy marcado en extremidad superior derecha -la dominante- secundario a linfedenectomía, por lo que utiliza guante de presoterapia y debe realizar drenajes linfáticos con frecuencia. El INSS denegó la incapacidad en cualquier grado, pero el magistrado del Juzgado Social nº 17 de Barcelona consideró que era tributaria de ser declarada en grado de total para su profesión, que es cierto está exenta de esfuerzos físicos, pero no puede obviarse que "el linfedema limita a la demandante para todas aquellas tareas que requieran utilizar de manera continuada la extremidad superior derecha o sobrecargarla, valoración que debe compartirse, máxime teniendo en cuenta que el linfedema es marcado y que la demandante utiliza una media. Y la profesión de auxiliar administrativo exige dicha utilización continuada (por ejemplo, escribir, sellar, utilizar el ratón y el teclado del ordenador, mover los papeles)".

4. CONCLUSIÓN.

No es fácil asumir que se padece un cáncer de mama, menos fácil es superar el tratamiento, y son enormes las trabas de la administración para reconocer los derechos que corresponden a quienes han sufrido esta enfermedad. Hoy nos hemos centrado en la declaración de incapacidad permanente, e insisto en que en la feminización de la enfermedad están aquellas trabas que denuncio -otro día pondremos de relieve las dificultades para acceder al grado de discapacidad-, pero como señalan nuestras amigas de LIVE! (acceso a su web-blog) hay que afrontar la situación con alegría, optimismo y voluntad....y, añado, luchando por vuestros derechos, y muy especialmente por el reconocimiento de la importante repercusión de las secuelas en la capacidad laboral de las mujeres afectadas.

Convenio entre Live! y Col.lectiu Ronda.

JUBILACIÓN ACTIVA. INTERPRETACIÓN DEL T.S. DEL REQUISITO DE ACCESO CON EL 100% DE LA BASE REGULADORA.

Cuando el RDLey 5/2013 introdujo en nuestro ordenamiento la figura de la jubilación activa, aunque ya existían otras modalidades de compatibilidad trabajo-jubilación, lo que prentendía el legislador, al menos eso dijo en la exposición de motivos, era fomentar "....la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad...." ya que "....suponen elementos básicos para la adecuación y sostenibilidad de las pensiones". En fin, esa era su explicación, y lo que suponía en la práctica era la posibilidad de compatibilizar el salario o rendimiento derivado de una actividad por cuenta propia o ajena, sujeta eso sí a una cotización solidaria del 8%, con el 50% de la pensión de jubilación. Ahora bien, para poder acceder a esta modalidad, sin duda privilegiada, de compatibilidad de trabajo y pensión, señalaba el art. 2 del RDLey 5/2013 que debían concurrir los siguientes requisitos (hoy regulado en el art. 214 RDL 8/2015):

"a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 161.1.a) -ahora 205.1.a) RDL 8/2015- y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".

En resumidas cuentas, el beneficiario ha de acceder a la pensión con la edad ordinaria de jubilación que le corresponda según su cotización -65 ó 67 años- y ha de tener derecho al 100% de su base reguladora -entendiendo que si su pensión está topada se cumple con el requisito-. 

Hasta aquí la regulación es bastante clara, pero, ¿qué ocurre si el pensionista, en la edad ordinaria de jubilación, no acredita el derecho al 100% de su pensión, sino un porcentaje inferior, pero sí alcanza o supera dicho porcentaje con las cotizaciones efectuadas por los trabajos posteriores a la jubilación?. Desde luego la norma no ofrece solución al respecto. Pero el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en sentido negativo, impidiendo el acceso a la compatibilidad, en la reciente sentencia STS 2455/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2455. de 30 de mayo de 2017, en la que ha declarado expresamente (acceso a la sentencia):

"De la literalidad del precepto transcrito se deriva que para disfrutar de los beneficios que establece el Capítulo I del citado RDL se requiere en primer lugar tener reconocida una pensión de jubilación por haber alcanzado la edad exigible legalmente en cada caso y en segundo lugar que la pensión reconocida sea equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. Los términos del precepto son tan claros que no dejan duda sobre la necesidad de haberse jubilado con una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora de la misma, para poder compatibilizar el trabajo con la pensión reconocida que, durante esa situación de compatibilidad, se reducirá en un 50 por 100, sin que, por ende sea posible alcanzar porcentaje del 100 por 100 cuestionado con cotizaciones posteriores a la jubilación.

Esta solución es acorde con el fin perseguido por la Ley que, según el apartado III de la Exposición de Motivos que dice: «El capítulo I de este real decreto-ley regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas.».

Se trata pues de incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida, lo que corrobora lo dispuesto en el artículo 163-2 de la LGSS , vigente a la sazón, norma que quedaría vacía de contenido si el porcentaje del 100 por 100 que nos ocupa se pudiese alcanzar con cotizaciones posteriores a la jubilación, lo que corrobora para los trabajadores autónomos, como el recurrente, la Adicional trigésima segunda de la LGSS que les exime de cotizar cuando superan los 65 años y tiene cotizados los años que allí dice, siempre más de 35, fecha a partir de la que sólo cotizan por incapacidad temporal y por contingencias profesionales.

Para terminar señalar que la solución que pretende el recurrente es contraria al espíritu de la norma que persigue mejorar a quienes acreditando el máximo periodo de cotización se jubilan y siguen trabajando, pero no a quienes no reúnen el máximo periodo de seguro y pretenden alcanzarlo con cotizaciones posteriores a su jubilación, cotizaciones de menor cuantía, al ser sólo por incapacidad temporal y contingencias profesionales ( art. 4 del RDL 5/2013 ), lo que supone alcanzar el porcentaje del 100 por 100 de la pensión sin cotizar por la contingencia de jubilación, esto es discriminar favorablemente a quien cotizó menos, objeto carente de justificación alguna y que es contrario al espíritu que deriva de una interpretación sistemática de las normas citadas".

Me es difícil realizar una valoración crítica sobre la sentencia, ya que parto de mi posición personal al respecto, que es contraria a la compatibilidad entre trabajo y jubilación cuando el problema del desempleo es tan grave en nuestro país, y este tipo de figuras no ayudan a resolverlo -sí lo haría la jubilación parcial, pero en su actual configuración tampoco favorece su utilización-. Por tanto, la interpretación restrictiva efectuada por el magistrado me parece correcta. Es además una institución que, en la práctica, solo favorece a los trabajadores masculinos, y es que es realmente extraño encontrar a mujeres que puedan jubilarse con el 100% de su pensión debido a sus cortas carreras de cotización -que no de trabajo, que es diferente-.

En fin, una cuestión a tener en cuenta si se quiere compatibilizar pensión de jubilación y trabajo. El que pueda, claro. 

Fuente: Nuestro Sistema Público de Seguridad Social.

CONDENA EN COSTAS Y MULTA POR TEMERIDAD AL INSS AL HABER ACTUADO CON TEMERIDAD Y MALA FE.

Son muchas la ocasiones en que he defendido que el INSS -también la SGAM, antes llamado ICAM- actúan con mala fe y criterios economicistas. Y, aunque para quien no está habituado a litigar contra ellos les pueda parecer que son organismos imparciales y objetivos en su actuación -así debería ser, por algo son Administración Pública-, hoy he encontrado en la base de datos del CENDOJ un supuesto de hecho que reafirma completamente mis denuncias, y es que el Tribunal Supremo ha confirmado que el INSS, en un procedimiento de declaración de incapacidad permanente, puede ser condenado a abonar una multa por temeridad y al abono de las costas, en este caso al pago de una parte de los honorarios del trabajador.

Me explico:

La sentencia en cuestión es del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017, STS 2475/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2475 (acceso aquí) y desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS. ¿Sobre qué resuelve la sentencia?. Sobre los dos motivos del recurso:

1) Acerca de la existencia de mala fe o temeridad en el hecho de no haber computado el INSS unas cotizaciones que habrían elevado el porcentaje de la pensión de jubilación del actor del 79,12% al 88%, ni siquiera entra en la cuestión, pues entiende que las sentencias no son contradictorias.

2) Respecto del pago de honorarios, la sentencia de contraste niega la aplicación del artículo 97.3 de la LPL a supuestos no contemplados en el mismo al hacer la norma expresa referencia al empresario por no gozar éste del beneficio de justicia gratuita, llevando a una conclusión negativa la aplicación del artículo 38.2 de la LGSS y el artículo 232 de la LPL. Aquí si entiende que cabe apreciar la necesaria contradicción ya que la cuestión que se debe resolver es la estrictamente procesal sin que sea de utilidad comparar la intensidad del comportamiento de la entidad gestora en relación a su actuación tanto procesal como decisoria en la vía administrativa. Pero el TV va a desestimar el RCUD ya que, en aplicación de doctrina consolidada del propio Tribunal, entiende que sí es posible la condena en costas de la entidad gestora. Dice al respecto:

"La cuestión planteada ha sido reiteradamente resuelta en resoluciones de esta Sala tanto al amparo de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, como de la vigente Ley de la Jurisdicción social a partir de la STS de 25-9-1993 (Rcud. 1859/1992 ), cuya fundamentación se pronuncia en los siguientes términos:

CUARTO.- No cabe duda que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como todas las Entidades Gestoras del sistema público de la misma, gozan del beneficio de justicia gratuita, pero esta circunstancia por sí sola y con carácter general no les excluye de una posible condena en costas. El artículo 47 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable por imperio de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la de Procedimiento Laboral, dice que "los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaración legal estarán obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de la parte contraria, si fueran condenados en costas". Lo que acontece es que el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que impone la condena en costas de la parte vencida en el recurso de suplicación o en el de casación, excluye de dicha condena al vencido que goce del beneficio de justicia gratuita. De donde ha de seguirse que, efectivamente, aplicando, sin más la teoría del vencimiento no puede condenarse en costas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social que vean desestimadas totalmente los recursos de suplicación o de casación que interponen. Por otra parte, también es verdad que tal como está redactado el precepto que comentamos, los honorarios del Letrado de la parte recurrida han de ser considerados como una parte integrante de las costas y, por tanto, no cabe excluirlos para darles un tratamiento diferenciado, lo que iría en contra del claro sentido propio de las palabras ( artículo 3.1 del Código Civil ). 2.- Pero de lo expuesto no puede seguirse, sin más, que quede excluida, en absoluto, la posibilidad de condenar en costas a los litigantes que gocen del beneficio legal de justicia gratuita y, concretamente, de que sean obligados a satisfacer los honorarios del Abogado que hubiese asistido, necesariamente, a la contraparte. El artículo 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que, en la instancia, la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad , además de la sanción pecunaria a que se refiere, y cuando fuera empresario, el pago de los honorarios de los Abogados; y el artículo 201.2 de la misma ley , referido al recurso de suplicación, se ocupa de tal supuesto, imponiendo a la Sala el deber de pronunciarse al respecto. Lo que pone de manifiesto -y aunque los preceptos citados no se refieren expresamente al litigante que goza del beneficio de justicia gratuita- que exista la posibilidad, como no podía ser menos, de que el Juzgador, en cualquiera de sus grados, pueda apreciar la mala fe o temeridad notoria de alguno de los litigantes, en cuyo caso, la interpretación armónica y equitativa de todos los preceptos citados ( artículo 3. número 1 y 2 del Código Civil ) ha de llevar a la conclusión de que es posible la condena en costas de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y, en consecuencia, al pago de los honorarios de la parte recurrida en los recursos de suplicación y casación, pero solo cuando la sentencia motivadamente, aprecie y así lo declare la mala fe o notoria temeridad en la conducta procesal del Organismo de que se trata. STS 5/12/2000 rcud. 4423/1999 . No cabe imponer las costas procesales por el mero criterio de vencimiento a las entidades gestoras, que tienen beneficio de justicia gratuita, reiterando así doctrina. ».

A idéntica solución han llegado las SSTS de 5-12-2000 (Rcud. 4423/1999 ), 25-10-1999 (Rcud. 3510/1998), vigente la LPL y posteriormente 20-11-2014 (Rcud. 2719/2013 ) y de 17-2- 2015 (Rcud. 1631/2014 ) vigente la LJS".

Así, la Sentencia recurrida es la del País Vasco STSJ PV 2822/2015 - ECLI: ES:TSJPV:2015:2822, Nº de Recurso: 1282/2015, de fecha 15 de septiembre de 2015 (acceso aquí). En la misma se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora, ya que en la instancia fue condenada, no solo al abono al actor de la pensión correspondiente por la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, sino también a "....abonar además una sanción pecuniaria de 1000 euros, así como al abono de los honorarios de la asistencia jurídica de la parte actora".

La sentencia es muy dura con el INSS cuando afirma que:

"En este sentido hemos de recordar que la instancia ha entendido que en la conducta del INSS ha concurrido mala fe y temeridad al no haber reconocido al actor la incapacidad permanente absoluta y haberlo hecho litigar inexplicablemente, teniendo en cuenta las dolencias que le afectan.

Los términos del Dictamen-Propuesta son claros y contundentes en cuanto a la incompatibilidad de la situación del demandante con una vida laboral activa, pese a lo cual el INSS aceptó la propuesta del EVI de declarar al demandante en grado de incapacidad permanente total, siendo así que tal situación clínica y funcional no le permite, como con rotundidad se expresó por el propio EVI, realizar ninguna actividad laboral. Negativa a la declaración de incapacidad permanente absoluta que el INSS mantuvo también al desestimar la reclamación previa presentada por el demandante.

A ello ha de añadirse que la Sala ha visionado la grabación del acto del juicio oral, acto al que se refiere el demandante en su escrito de impugnación del recurso -, con el siguiente resultado: el INSS se limitó a ratificar la Resolución Administrativa, confirmando la Base reguladora y fecha de efectos, sin añadir ni una sola palabra más respecto al fondo del asunto ni explicitar las razones por las que entendía que no concurría la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida, proponiendo como prueba la documental consistente en el expediente administrativo, el actor desplegó prueba pericial médica ¿ y elevando sus conclusiones a definitivas sin ninguna otra argumentación.

Tal conducta del INSS incurre, al entender de la Sala, como la instancia ha apreciado, en mala fe y temeridad, pues se dictó Resolución administrativa que contradecía el contenido de los razonamientos del EVI, aunque se asumiera su propuesta de IPT -, se forzó al demandante a judicializar su pretensión, con todas las consecuencias que ello tiene para una persona, y, sobre todo, y aquí culmina la mala fe y temeridad de la gestora, en el marco del proceso judicial, ni siquiera se opuso una sola razón contra tal pretensión en el acto del juicio oral. No se comprende esta conducta de la Entidad Gestora sino desde una postura temeraria de denegación injustificada y no razonada de una pretensión cuya procedencia era bien evidente a tenor de las propias conclusiones del EVI sobre la capacidad laboral del demandante, lo que nos lleva a entender la corrección de la decisión de la instancia de imponer la sanción pecuniaria ahora recurrida. Repárese que la conducta procesal de la gestora remata la mala fe y la temeridad al oponerse sin brindar una sola razón en el acto del juicio, lo que, además, contribuye a dificultar la defensa de la parte demandante.

Las alegaciones del INSS en torno al procedimiento administrativo seguido para adoptar la decisión que combatió el demandante carecen de relevancia para modificar la decisión de la instancia que ahora se recurre. No se trata de que el INSS decidiera sin seguir el procedimiento, sino que adoptó una decisión incomprensible que luego no ha sido capaz de sostener ni razonar en el juicio oral, lo que supone una conducta temeraria y de mala fe.

De lo expuesto se desprende que ni la argumentación ni la decisión de la instancia han sido arbitrarias, sino ajustadas a derecho según los hechos concretamente enjuiciados y acontecidos en el presente proceso. En consecuencia, no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en la infracción de los artículos 75.4 y 97.3 LRJS".

Recordemos que el art. 75. 4 LRJS establece que "todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe", y el art. 97.3 de la misma norma permite al magistrado o Tribunal imponer una multa pecuniaria "al litigante que obró de mala fe o con temeridad". Y es que en este caso el trabajador sufrió una grave enfermedad cardíaca que le provocaba gravísimas limitaciones funcionales, reconocidas además por la EVI. Aún así tuvo el trabajador que pleitear contra la Administración. Situación injusta y sentencias absolutamente magistrales. Esperemos que no sean las únicas.

La multa por temeridad y mala fe procesal. Acceso a la obra.

¿QUIEN ME PAGARÁ MI SUBSIDIO DE INCAPACIDAD TEMPORAL? REFORMA DEL ART. 170.2 LGSS.

La "veraniega" Ley de Presupuestos del Estado de 2017 trae pocas novedades en materia de seguridad social. Pero, en materia de incapacidad temporal, ha realizado una nueva redacción del actual art. 170.2 LGSS 2015 -antiguo artículo 131 bis LGSS 1994- en que añade un nuevo párrafo a aquel artículo, concretamente:

"En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo".

La cuestión hace referencia a las altas médicas emitidas más alla de los 365 días y al efecto sobre el subsidio de incapacidad temporal y el "decalaje" que se produce entre la fecha de extinción de la prestación -que es la de la resolución que decreta el alta médica- y el de la fecha de notificación -momento hasta el cual, según jurisprudencia del TS, deben prolongarse los efectos económicos de aquel subsidio-. Con esta reforma se evita, o al menos se dificulta, que el beneficiario perciba el subsidio durante esos días de, llamémoslo así, prórroga del efecto económico. Un ejemplo nos hará ver la dinámica de la reforma.

Imaginemos que el trabajador en situación de IT desde 01/01/2017 causa el alta por extinción del plazo máximo dictada por el INSS el 31/12/2017. Hasta entonces ha percibido el subsidio de IT por parte de su empresa en la modalidad de pago delegado, sin necesidad de cursar petición alguna para que se haga efectiva la prestación. Es por tanto el empresario quien anticipa el subsidio que posteriormente se deducirá a través de las cotizaciones a la seguridad social. 

Hasta aquí no hay problema. Pero supongamos que el trabajador no recibe la notificación de la extinción del procedimiento por alta médica dictada por el INSS hasta el 10/01/2018. Hasta ese momento se producen dos efectos que protegen al trabajador. A saber:

1) No debe reincoporarse al trabajo hasta el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución del INSS.

2) De acuerdo con la jurisprudencia del TS tiene derecho a percibir la prestación de IT hasta la fecha de notificación.

Hasta la fecha, era el empresario quien abonaba al trabajador el subsidio de IT -recordemoslo, sin necesidad de petición expresa-, incluyendo esos días que transcurrían desde la fecha de emisión de la resolución hasta la notificación. Sin embargo, el nuevo redactado del art. 170.2 LGSS prohibe al empresario efectuar dicho pago -en concreto dice: "cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución"- y traslada la obligación de pago -que ahora será directo- a la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social,  que serán los responsables del pago "(d)el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado".

La consecuencia es clara. La entidad gestora respeta la jurisprudencia del TS que obliga a las entidades gestoras y colaboradoras a seguir abonando el subsidio de IT desde la fecha de extinción del proceso hasta la fecha de notificación al interesado, pero dificulta enormemente su percepción, ya que deberá el trabajador realizar la solicitud de pago directo ante la entidad gestora o colaboradora -las mutuas-, cuando hasta la fecha lo abonaba directamente el empresario, que después lo podía deducir en sus cotizaciones.

En el ejemplo, el trabajador solo percibirá el subsidio desde 01/01/2018 hasta 10/01/2018 -10 días- si presenta la correspondiente solicitud de pago directo en el INSS o en la mutua.

Otra medida más del Sr. Rajoy para dificultar que los trabajadores sigan ejerciendo sus derechos....y ya van.....

Aquí dejo enlace a la petición de pago directo IT ante el INSS y algunas mutuas para facilitar que sean abonadas al trabajador:

INSS

FREMAP

ASEPEYO

FRATERNIDAD

MC MUTUAL

EL RECARGO DE PRESTACIONES EN ENFERMEDADES PROFESIONALES POR EXPOSICIÓN AL AMIANTO

En la batalla del reconocimiento de los daños causados por el amianto, otro aspecto importantísimo, por su carácter indemnizatorio y sancionador, es la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad cuando se causa el derecho a prestaciones económicas de seguridad social -y hace tanto referencia a posibles procesos de incapacidad temporal, como a las pensiones de incapacidad permanente o viudedad, etc...- que se generen por accidente de trabajo o enfermedad profesional, siempre y cuando exista(n) incumplimientos del empresario en materia de seguridad y salud; y exista nexo causal entre el siniestro y ese incumplimiento.

La cuestión no es baladí, que se imponga un recargo de prestaciones supone un incremento de las prestaciones entre un 30 y un 50%. Nada más y nada menos. Y son tres los sujetos que intervienen en su declaración:

1. El INSS, que es quien declara el derecho, el porcentaje y el sujeto responsable.

2. ITSS que realiza un informe preceptivo con la propuesta -o no- del recargo y las circunstancias del accidente o enfermedad.

3. La(s) empresa(s) responsables del pago por la infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Ya explicábamos en una entrada anterior el efecto preventivo del recargo de prestaciones del antiguo art. 123 LGSS -hoy 164 de la actual LGSS RDL 8/2015-. Después de aquella entrada se dictó la conocida sentencia del TS, en Pleno, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil quince, RCUD Nº 2057/2014 -sentencia dictada, por cierto, en un procedimiento de Col.lectiu Ronda-, en relación al llamado "Caso Uralita", rectificó exprésamente su doctrina anterior para establecer la existencia de responsabilidad empresarial de URALITA, S.A. como sucesora de la anterior empresa ROCALLA, S.A., reseñando el triple carácter del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a saber, indemnizatorio para el trabajador, sancionador para la empresa, pero también prestacional, lo que lleva al alto tribunal a establecer la nueva doctrina favorable a la sucesión empresarial en la responsabilidad del pago. Añadía además, otras razones favorables a la sucesión empresarial:

" Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que  en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos. 

De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que «Uralita, SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societarias- ha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- «Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE. Todo ello consta al detalle en cualquier hemeroteca y figura pormenorizadamente en Internet".

No era, en este caso concreto, una cuestión menor. Si se hubiese fallado a favor de URALITA, S.A. son cientos, tal vez miles, los trabajadores que no habrían percibido aquel incremento de las prestaciones de seguridad social.

Llegados a este punto, y enlazando ahora con el propósito de esta entrada, tengo que mostrar mi perplejidad respecto a la falta de imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en muchos rincones de la geografía española con respecto a las empresas que utilizaron amianto en su proceso de producción en general, y con respecto a URALITA, S.A. en particular.

¿Está el INSS y la ITSS a nivel nacional imponiendo el recargo de prestaciones cuando se declara una enfermedad profesional derivada de la exposición al amianto? La respuesta contundente es que NO. Una simple busqueda en el CENDOJ, exclusivamente en sentencias de TSJ, con las palabras claves "amianto" y "recargo prestaciones" arroja los siguientes datos:

Total busqueda: 679

Catalunya: 277

País Vasco: 95

Madrid: 59

Galicia: 51

Andalucia: 39

Comunidad Valenciana: 36

Castilla-León: 34

Y el resto de CCAA no las reseño por ser inferiores.

Si aquella búsqueda la refinamos con la palabra "URALITA", el resultado es -solo lo más significativo-:

Total busqueda: 306

Catalunya: 197

Madrid: 31

No voy a ocultar que en el resultado de sentencias de Catalunya la incidencia de las obtenidas por Col.lectiu Ronda con respecto a cualquier otro operador jurídico es abismal. Pero no puedo dejar de mostrar mi extrañeza que exista tantísima diferencia con respecto a otras CCAA´s en las que sabemos a ciencia cierta que se trabajó con amianto, y está plenamente acreditado que URALITA estaba presente, con las mismas deficiencias en materia de seguridad y salud que en Cerdanyola o Castelldefels, como por ejemplo, en Getafe.

Incrementar las prestaciones por la vía del recargo es tan importante como la indemnización civil que pueda obtener la víctima y sus perjudicados, ya que supone, al final, una mayor pensión mensual, durante toda su vida. Y sí, para la empresa es una "sanción", pero de alguna forma ha de reparar el daño causado.

De hecho, el Tribunal Supremo viene reiterando que el recargo que procede con respecto a URALITA, S.A. es del 50%, el máximo posible, ante los graves incumplimientos en materia de seguridad y salud, el alto número de trabajadores afectados y las graves consecuencias de aquella exposición.

Ya sabemos que ni ITSS está actuando de oficio en las exposiciones de los ex-trabajadores del amianto. Y el INSS, ya no es que no actúe de oficio, es que no informa a los pensionistas por enfermedad profesional de la posibilidad de solicitar el recargo en cuestión. Ni tan siquiera cuenta con un formulario tipo para poder solicitarlo.

Pues bien, los operadores jurídicos -abogados, sindicatos de toda clase, asociaciones de afectados, etc...- hemos de concienciar, primero a los afectados, y después a las administraciones, que el recargo de prestaciones es un derecho, reparador del daño causado, y que las empresas que los expusieron al amianto han de pagarlo. 

Y no, ni todo el dinero del mundo, podrá pagar el daño y el sufrimiento que causó -que de hecho está causando- el lobby del amianto. Pero tampoco tienen ninguna intención, ni de pedir perdón, ni de intentar mitigar aquellos daños. Nuestro deber, exigirlo, pero no solo con la declaración de prestaciones por enfermedad profesional o con las indemnizaciones adicionales. También con el recargo de prestaciones....y no todo el mundo lo está haciendo.

Fuente: El diario.es

CONTROL INCAPACIDAD TEMPORAL POR ENFERMEDAD COMÚN. DATOS A 24/05/2017.

Ante las diferentes voces que parecen negar la situación de "seguimiento y fiscalización" que sufren los trabajadores de este país por parte del INSS, Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, y muy especialmente en Catalunya por parte del ICAM -perdón, ahora SGAM- paso a reflejar los datos estadísticos del INSS a fecha de 24/05/2017, comparándolos con los del mes de abril. Vamos con ello.

• Duración media de los procesos de IT con respecto al total de bajas médicas con alta del sistema (solo protección del INSS). Antes añadir que, si el total de procesos del sistema es de 94.584, de ellos 20.996 son de Catalunya, por lo que solo hago la comparación con CCAA de "parecida" dimensión, es decir, con un número importante de procedimientos de IT:

ANDALUCIA.............................Abril: 55,41        Mayo: 58,55  días

CANARIAS...............................Abril: 49,69        Mayo: 50,50 días

CATALUNYA.............................Abril: 28,14       Mayo: 30,07 días

BARCELONA...........................Abril: 27,47        Mayo: 29,35 días

GALICIA...................................Abril: 57,2          Mayo: 61,20 días

MADRID...................................Abril: 45,17        Mayo: 46,27 días

COMUNITAT VALENCIANA.....Abril: 55,02        Mayo: 56,68 días

PAIS VASCO ...........................Abril: 30,05        Mayo: 32,46 días

TOTAL NACIONAL...................Abril: 42,87        Mayo: 45,21 días.

No hace falta ser un genio para ver que en Catalunya seguimos siendo unos auténticos campeones en curarnos más rápido que los demás....Ironía a parte, continuamos siendo la CCAA, con mucha diferencia, en que los procesos de IT tienen una menor duración, solo superados por Navarra, pero allí solo tuvieron 3.688 procesos en abril y 3.542 en mayo -frente a nuestros casi 21.000. Solo el País Vasco tiene números parecidos a los nuestros. 

En cuanto al resultado de bajas médicas con alta del sistema, pero en exclusiva referencia  a procedimientos controlados por mutuas colaboradoras, el resultado de duración media guarda cierto paralelismo, pero es más sangrante:

ANDALUCIA...............................Abril:  35,08     Mayo: 36,98 días

CANARIAS.................................Abril:  39,32     Mayo: 41,31 días

CATALUNYA...............................Abril:  23,91     Mayo: 25,17 días

BARCELONA.............................Abril:  22,54     Mayo: 23,70 días

GALICIA.....................................Abril:  48,15     Mayo: 51,25 días

MADRID.....................................Abril:  25,97     Mayo: 27,49 días

COMUNITAT VALENCIANA........Abril: 41,51     Mayo: 43,40 días

PAIS VASCO..............................Abril:  29,17     Mayo: 30,73 días

TOTAL NACIONAL.....................Abril:  30,92     Mayo: 32,60 días

No se dejen engañar. El incremento en la duración de las bajas médicas responde seguramente a una simple operación aritmética, ya que los datos de abril hacen referencia al resultado hasta febrero, y el de mayo a los datos consolidados hasta marzo. En uno u otro caso, sea el control realizado por el INSS o por las mutuas, Catalunya, entre las CCAA con mayor número de procesos de IT es el lugar donde las bajas médicas tienen una menor duración -15 días respecto al total nacional si el control es del INSS; 7 días si es el control es de mutua-. Pero en Catalunya actúa el mismo denominador común: la SGAM (o ICAM, como aún le seguimos llamando los antiguos). Inadmisible e injusto, profundamente injusto.

Altas médicas del ICAM

EL COMPLEMENTO DE NECESIDAD DE TERCERA PERSONA EN LA DECLARACIÓN DE GRAN INVALIDEZ. ESPECIAL INCIDENCIA EN SITUACIONES DE REVISIÓN DE GRADO.

Cuando el legislador reformó el complemento de necesidad de tercera persona en la Ley 40/2007, aunque parecía claro que su objetivo era reducir el tradicional incremento del 50% de la base reguladora a un importe inferior calculado sobre el 45%, lo cierto es que la reforma se le escapó de las manos al entonces Gobierno socialista de Zapatero e introdujeron una fórmula de cálculo de aquel complemento que, en la actual redacción del art. 196.4 LGSS 2015 (RDL 8/2015), dice lo siguiente:

"Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

Seguramente la intención del legislador era reducir el importe final que percibiría el pensionista, ya que en aquel momento la atención a la dependencia estaba despegando en nuestro país -luego el Sr. Rajoy destrozó todo el trabajo previo en reconocimiento de dicha prestación-. Pero el efecto perseguido fue el contrario, y aquel cálculo de "sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador" resultó que arrojaba un importe mensual superior, no ya al 45%, sino incluso al antiguo 50%.

El INSS defendió desde un primer momento que aquel cálculo conllevaba anualizar el complemento para después dividirlo entre 14 pagas, a lo que muchos juristas -y especialmente desde Col.lectiu Ronda- nos opusimos, entendiendo que el resultado de aquella operación se multiplicaba directamente por 14. Uno de los primeros pleitos, que llevé personalmente, y que fue objeto de pronunciamiento del TS, ponía en evidencia la "discordancia" entre lo que el INSS interpretaba y lo que nosotros defendíamos que debía aplicarse. La postura de la entidad gestora era ratificar la intención del legislador de "recortar" la prestación. Nuestra postura significaba mejorar, y de forma importante, el antiguo complemento. Así, en aquel supuesto el cálculo, según la interpretación, arrojaba estos resultados:

1) Según nuestra interpretación, correspondía sumar: 45% de la base mínima de cotización de 699,90 euros= 314,96 euros (a) + 30% última base de cotización (1.440,48 euros) = 432,14 euros (b). En total (a) + (b) = 747,10 euros mensuales que se percibirían en 14 pagas.

2) El INSS multiplicaba aquellos 747,10 € por 12, que a su vez dividía por 14, siendo el resultado de 640,37 euros mensuales.

Es curioso como, en cualquier caso, al ser la base reguladora de 1.148,99 euros mensuales, la entonces nueva fórmula de cálculo era mucho más favorable para el trabajador, ya fuese el 50% - 574,50€- o el 45%.

Resolvió a nuestro favor el TS -en RCUD 4351/2010-, del que fue ponente Mª Luisa Segoviano, ratificando como correcta nuestra interpretación de la norma.

Un inciso. La Ley 40/2007 introdujo una reforma silenciosa y casi oculta en la forma de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común -las más numerosas del sistema-, en las que desde entonces, a efectos de determinar el porcentaje de base reguladora, y con carácter previo a determinar el que corresponda por el grado de invalidez, se determinará el mismo según los años de cotización exigibles para alcanzar el 100% de la jubilación -antes 35 años y que con la Ley 27/2011 serán 37 años-. Eso supone que las pensiones de aquellas personas con menores carreras de cotización -como siempre y mayoritariamente, mujeres- vean reducida su pensión. Pero el legislador "olvidó" aplicar ese efecto sobre el complemento de tercera persona, lo que nos lleva, en pensiones humildes, a que dicho complemento sea casi siempre un valor superior al 50% de la base reguladora e incluso en ocasiones tan importante en cuantía como la pensión principal. Bendito despiste, por cierto...

Hoy, casi 10 años después de aquella reforma, aún se producen nuevas cuestiones al respecto. La que ahora comento es que ocurre en aquellos casos en que el beneficiario fue declarado en situación de incapacidad permanente con carácter previo al 1/1/2008, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pero sin embargo la revisión del grado que comporta la declaración de Gran Invalidez se produce después de aquella fecha. No hace falta que explique que el nuevo cálculo supone un complemento mucho más cuantioso para el pensionista que el que resultaría de aplicar directamente el 50% sobre la base reguladora. Hasta donde yo conozco el TS no se ha pronunciado expresamente, pero sí lo ha hecho ahora nuestro TSJ en una de nuestras reclamaciones, concretamente en la TSJ CAT nº 3337/2017, de fecha 19/05/2017, que confirma la sentencia favorable que obtuvimos en el Juzgado Social nº 26, revocando la resolución administrativa que no aplicaba la, ya no tan nueva, forma de cálculo del complemento. 

Consideraba el INSS, y por eso recurrió en suplicación, que el cálculo del complemento de tercera persona se debía calcular en este supuesto de acuerdo a la normativa anterior a la Ley 40/2007 ya que, entiende, el hecho que de con anterioridad a la entrada en vigor de aquella reforma ya hubiese sido declarado en situación de incapacidad permanente, concretamente en situación de IPT,  supone que se aplique la antigua normativa.

Al margen que la irretroactividad sería de aplicación solo a las normas desfavorables o restrictivas de derechos, aquí se produce el efecto contrario, y es que el trabajador accede con el nuevo cálculo del complemento a una cuantía superior. Afortunadamente, el TSJ CAT, siguiendo la doctrina de otras CCAA como la del STSJ, sala de lo social de Navarra, nº 171/2013, de 24/06/2013 (suplic. Nº 165/2013), ha resuelto que la fecha del hecho causante fija la normativa de aplicación, sin que quepa en el caso aplicación retroactiva alguna.

En fin, muy consolidada ya la forma de cálculo según defendimos inicialmente desde 2008, parece evidente que ya siempre deberá aplicarse el criterio más favorable al pensionista. Hasta que el legislador "desempolve" sus tijeras, claro.....

Fuente: http://www.freepik.es

LA SILICOSIS SIGUE PRESENTE EN EL SIGLO XXI. ¿RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL "AGRAVADA"?.

Cuando los compañeros de Col.lectiu Ronda decidimos abordar nuevamente la responsabilidad empresarial de muchas empresas que expusieron laboralmente a sus trabajadores al amianto -ya se intentó en las décadas de los 70 y 80-, pero especialmente de URALITA, S.A., tuvimos que "bucear" en el pasado para demostrar que las premisas que llevaron al Tribunal Central del Trabajo -y luego al TSJ Catalunya- a exculparles no eran ciertas. Aquellas dos cuestiones alegadas eran, primero el supuesto desconocimiento científico del daño a la salud que provocaban las fibras de amianto y segundo, la ausencia de normativa protectora de los trabajadores. Y la verdad es que desde un primer momento el hilo del que pudimos "estirar" era el amplio conocimiento histórico sobre la silicosis, a la sazón, la primera enfermedad profesional reconocida en nuestro país, del género de las neumoconiosis, como lo es también la asbestosis provocada por el amianto. Sí, y es que ya desde al menos los años 40 se dictaron las siguientes normas respecto a la silicosis:

• Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico

• El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la silicosis, y la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

A qué extremos de conocimiento se ha llegado con respecto a esta concreta fibrosis pulmonar por exposición al polvo de sílice que incluso disponemos del Instituto Nacional de Silicosis, organismo altamente especializado en el diagnóstico y tratamiento de dicha enfermedad profesional.

Así las cosas, nuestro actual listado de enfermedades profesionales (RD 1299/2006) sigue incorporando aquella patología dentro de las reconocidas como tales -que no olvidemos, de acuerdo al antiguo art. 116 LGSS 1994 y actual 157 LGSS 2015, exime al trabajador de prueba alguna sobre su calificación profesional-, y señala al respecto:

- Códigos del 4A0101 al 4A0114, polvo libre de sílice, "silicosis", entre otras actividades en Fabricación de carborundo, vidrio, porcelana, loza y otros productos cerámicos, fabricación y conservación de los ladrillos refractarios a base de sílice. O Trabajos en chorro de arena y esmeril, y muchas otras.

Entonces, más de 70 años después, lo lógico es pensar que se trata de una enfermedad erradicada de nuestro mapa de siniestralidad laboral. Y sin embargo la realidad es completamente diferente, y, a pesar del conocimiento científico y de la protección específica de la normativa a los trabajadores expuestos al polvo de sílice, hoy, en 2017, se siguen produciendo, no ya solo procesos de incapacidad permanente, sino incluso fallecimientos. Veamos un par de ejemplos.

SILESTONE.

Muy de moda desde hace unos años, este material se utiliza a modo de "mármol" en cocinas y baños, e incluso como pavimento. Su ficha de seguridad, elaborada por su fabricante, COSENTINO, es muy clara de la peligrosidad de este producto.

Son ya varios los medios de comunicación que han publicado noticias relativas a trabajadores afectados por este producto (AQUÍ, AQUÍ, AQUÍ). 

Es más, una reciente sentencia del TSJ de Catalunya de fecha de 24 de febrero de 2017, Roj: STSJ CAT 1872/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:1872 Id Cendoj: 08019340012017101403, confirma un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto por el INSS a una empresa en la que quedó acreditado que el trabajador manipuló el SILESTONE. Destaco algunos paisajes de la sentencia:

1) En cuanto a la enfermedad profesional: "TERCERO.- Por resolución del INSS de 5/06/2013 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad profesional, ello atendiendo a las siguientes lesiones: "silicosis con leve trastorno ventilatorio obstructivo y prueba broncodilatación positiva, volúmenes pulmonares con ligero atrapamiento aéreo y ligero descenso de la capacidad de difusión del CO". En fecha 4.09.2014 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 17 de Barcelona que es firme y cuyo Fallo no consta, que declaró probada la existencia de las siguientes lesiones: "silicosis con trastorno ventilatorio moderado, hipoacusia con pérdida global binaural del 52,8%, utiliza audífonos (el valor indicado es sin audífonos), neuropatía del nervio cubital derecho, por atrapamiento y compresión del mismo a nivel de codo, de grado moderado, discopatía L5-S1 con clínica de lumbociatalgia sin signos clínicos de afectación radicular". La sentencia declaró probado que "la silicosis y la hipoacusia derivan del trabajo que llevó a cabo el demandante para la empresa demandada".

2) En cuanto al material manipulado "SEXTO.- La empresa demandante trabajó con mármol natural pero también, y en una gran medida, con el conglomerado de nombre comercial SILESTONE cuyo contenido en sílice cristalino es mucho más elevado que el del granito. La empresa actora se trasladó en 2003 a Olesa de Montserrat, siendo el periodo desde entonces de mayor carga de trabajo en la empresa. Entre los años 2008 y 2009 se implantaron equipos de mecanización en húmedo en el banco de trabajo de SILESTONE y se comenzaron a utilizar equipos de protección individual respiratoria. Fue en aquellos años que SILESTONE proporcionó a la empresa demandante información escrita sobre los riesgos derivados del tratamiento de su producto. (informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social) En el año 2010 el albarán de entrega de productos SILESTONE ya indicaba que debían adoptarse medidas de seguridad tales como "evitar o minimizar la generación de polvo", empleando siempre un sistema de aporte de agua en las tareas de mecanizado".

3) En cuanto a la adopción de medidas preventivas: "OCTAVO.- En la ficha de datos de seguridad del SILESTONE de abril de 2009 se indicaba que "la elaboración (cortar, moler y otros tratamientos) e instalación del SILESTONE puede generar polvo" y que "la elevada concentración de sílice presente en SILESTONE hace especialmente importante un uso diligente por parte del profesional", que "el polvo generado en la elaboración del producto contiene sílice (SiO2)" y que "una inhalación prolongada y/o masiva sílice cristalina puede causar fibrosis pulmonar y neumoconiosis como la silicona, así como un empeoramiento de otras enfermedades pulmonares". Se añadía que "la exposición al polvo debe ser monitorizada y controlada con medidas de protección adecuadas como la instalación de sistemas de ventilación, captación de polvo, sistemas de limpieza por vacío y uso de protección individual tipo FFP3". (documento nº 2 de la demanda) Esa ficha se la entregó a la empresa actora en 2009. (hecho reconocido en la página 4 de la demanda) El fabricante había informado genéricamente de los riesgos desde 2005. (hecho reconocido en la página 4 de la demanda)".

Lo que lleva al magistrado de instancia, y se confirma en suplicación, a afirmar que existe responsabilidad empresarial por la exposición laboral al polvo de sílice, ya que "En este caso aparece clara la vinculación directa entre las infracciones de la normativa de seguridad laboral de la que el empresario es deudor y la enfermedad profesional contraída por el trabajador que ha determinado su declaración en incapacidad permanente total para su profesión habitual . Es cierto que la empresa pudo adoptar alguna medida para paliar el impacto de la inhalación de polvo de sílice pero lo hizo cuando el daño se había ya producido, dejando largo tiempo al trabajador, según se desprende del informe de la Inspección sin la protección necesaria de lo que deriva claramente la enfermedad que le aqueja vinculada al trabajo desempeñado y que, como se ha dicho, le ha conducido a la situación de incapacidad permanente que se le ha reconocido siendo en consecuencia la imposición del recargo en el mínimo del 30% plenamente proporcional a la infracción cometida y a la falta de diligencia empresarial con un claro incumplimiento de la recurrente de su deber de garantizar la seguridad y salud laboral del trabajador".

ROCA SANITARIOS, S.A.

Esta es otra empresa que niega sistemáticamente que sus trabajadores hayan estado expuestos a polvos nocivos como el de sílice -también lo niegan con respecto al amianto, pero eso ya lo comentaré en una próxima entrada-. Así, por ejemplo he podido acceder a una reciente sentencia del TSJ Catalunya de fecha 27/02/2017, Roj: STSJ CAT 703/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:703 Id Cendoj: 08019340012017100605 -no sé quien es el letrado que asumió este tema- en que se  declara probado que el trabajador, ya jubilado, solicitaba la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional "Va treballar per l'empresa ROCA SANITARIO, S.A., en la categoria professional de "especialista esmaltador de bañeras de grado 11", des del 16.3.59 fins el 4.10.85. Es dona per íntegrament reproduït l'informe aportat com a doc. 1 per l'empresa demandada, respecte al procés d'esmaltat de banyeres de ferro, en el que treballava el demandant.No s'ha acreditat, en el present procediment, que el demandant, en la seva etapa laboral a l'empresa demandada, entrés en contacte amb el sílice, risc que no apareix identificat en l'actual avaluació de riscos d'aquest lloc de treball". Y, claro, si no existe riesgo de exposición laboral, mal puede declararse la enfermedad profesional.

Pero lo que en aquella sentencia no se pudo declarar probado, sin embargo sí ha quedado acreditado en nuestra sentencia, también del TSJ Catalunya, de fecha 25/02/2016, Roj: STSJ CAT 1888/2016 - ECLI: ES:TSJCAT:2016:1888 Id Cendoj: 08019340012016101274, y confirmada esta misma semana por el Tribunal Supremo, considera probada la existencia de polvo de sílice en el centro de trabajo de ROCA SANITARIOS, S.A. en Gavà. Se reseña en los hechos probados de esta resolución:

"El Informe IC/B 1234.02 relativo a la actividad de la entidad Roca Radiadores en la planta de Gavá manifiesta que la actividad de Porcelana Sanitaria es una actividad en la que hay un alto y conocido riesgo silicogeno ya que la sílice forma parte importante de las materias primas empleadas. Siendo una de los trabajos de más riesgos por la gran cantidad de polvo generado, el desbarbado. (documento número 33 del ramo de prueba de la parte actora)".

"El informe ICB 272/13 que tiene constancia de trabajadores de la empresa Roca Sanitario S.A. que han padecido pneumoconiosis de trabajadores de la planta de Gavá desde el año 1989 hasta el año 1998. (documento número 30 del ramo de prueba de la parte actora)".

Cuando señalaba que desconozco el letrado que llevó la defensa y representación de la primera de las sentencias comentadas -la que declaró que no existe riesgo de exposición al polvo de sílice en la empresa ROCA SANITARIOS-, no lo hago con ánimo de crítica, pero sí con  cierto enfado, ya que existen, los acabamos de identificar, informes de ITSS y del actual Institut Català de Seguretat i Salut Laboral que acreditan todo lo contrario.

Siguiendo con nuestra sentencia, finalmente se declaró el derecho de la viuda e hijos a la indemnización civil adicional derivada de la enfermedad profesional, ya que "cabe concluir que es la empresa Roca Sanitario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración de la responsabilidad de daños y perjuicios que le reclama la parte actora , ya que él es el titular de la deuda de seguridad y los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ya que actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad como deudor de seguridad tenía que acreditar el haber agotado toda diligencia exigible, lo que no ha realizado ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, y no justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía como deudor de seguridad".  E insisto, el TS ha declarado firme dicha sentencia con desestimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina que formalizó contra la misma.

CONCLUSIÓN.

Desde 1941 hasta 2017 han transcurrido demasiados años para que se sigan diagnosticando a trabajadores enfermos por silicosis. Y el recargo de prestaciones y la indemnización civil adicional, aunque reparan en parte el daño causado -¿se puede poner precio al dolor, y más aún cuando se produce el fallecimiento de un ser querido?-, no deben ser las únicas medidas contra las empresas incumplidoras de sus obligaciones preventivas. Es hora ya que se aplique el antiguo art. 197.2 LGSS 1994 -actual 244.2 LGSS 2015- que establece, en sede de responsabilidades por falta de reconocimientos médicos, "el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de efectuar los reconocimientos médicos previos o periódicos la constituirá en responsable directa de todas las prestaciones que puedan derivarse, en tales casos, de enfermedad profesional, tanto si la empresa estuviera asociada a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como si tuviera cubierta la protección de dicha contingencia en una entidad gestora".

Cada vez que se diagnostica hoy a un trabajador como "silicótico" se atestigua el fracaso de los organismos que han de velar por el cumplimiento de nuestro sistema de prevención de riesgos laborales, pero aún más el desprecio de algunas empresas por la salud de sus trabajadores y por la deuda de  seguridad que tienen respecto a los mismos.....y eso ha de conllevar no solo la imposición del recargo de prestaciones y la indemnización civil adicional, sino también la responsabilidad "agravada", y la imposición del art. 244.2 LGSS, declarando a la empresa como responsable directa de todas las prestaciones.