A la espera del texto definitivo que apruebe la alta cámara, ya ha entrado en el Senado el Informe del texto del Proyecto de Ley resultante de la incorporación de las enmiendas finalmente incorporadas al texto inicial, Proyecto de Ley 121/000033 por la que se modifican el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente de las personas trabajadoras, y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en materia de incapacidad permanente.
Ca Na Negreta, lo sabemos todos, ha revolucionado el panorama laboral, y donde antes actuaba la extinción automática de la relación laboral sin derecho a indemnización, y con la excepción de la suspensión del art. 48.2 TRLGSS, en los casos de declaración de incapacidad permanente en grado de total, e incluso en grado superior, queda claro que se activa el derecho a que se realicen ajustes razonables, como persona con discapacidad que es, el beneficiario de una pensión de incapacidad permanente. Pero, desde enero de 2024, se han dictado, sin necesidad de reforma legal, múltiples sentencias, bien declarando la improcedencia, bien la nulidad, como puede compartir con los compañeros de ASNALA, y han surgido diversas cuestiones paralelas, entre ellas las serias dudas sobre el despido por ineptitud sobrevenida ex. art. 52 a) ET, sobre el que postulo abiertamente que ha de ser considerado nulo, aunque no parece que de momento el TSJ CAT vaya en esa dirección, cuando, por ejemplo, en esta sentencia declara improcedencia, aunque no es menos cierto que no se postuló nulidad en suplicación. Y otras Salas de otras CC.AA también han confirmado, o bien la licitud del despido objetivo o bien la improcedencia, Así por ejemplo, la STSJ Cantabria, a 04 de marzo de 2025 - ROJ: STSJ CANT 101/2025 señala un sugerente argumento, cuando indica expresamente que "La directiva 2000/78 y doctrina del TJUE invocada, no obliga a mantener en un puesto de trabajo a una persona
que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del
puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con
discapacidad, entre los que figura, incluso, una eventual reducción de su tiempo de trabajo ( STS/4ª de fecha
22-2-2018, rec. 160/2016)". Y no menos interesante es el razonamiento que se efectúa en la STSJ Castilla-La Mancha, a 13 de febrero de 2025 - ROJ: STSJ CLM 432/2025, que aboca a la improcedencia del despido: "Nos parece que, a la vista de las sucesivas reformas legislativas, y de la acumulación de distintas decisiones
judiciales en diferentes ámbitos, se ha producido un desarrollo inarmónico y poco trabado de las materias
relativas a incapacidad permanente, incapacidad temporal, discapacidad, prevención de riesgos y extinción
de la relación laboral, y por ello mismo, entendemos que deben evitarse las consecuencias más graves y
asistemáticas de esa potencial descoordinación, que en modo alguno pueden pasar por hacer responsable a
una empresa de las peores consecuencias de una decisión a la que venía prácticamente obligada, y que se
basa en un estado de cosas cuya acreditación le está completamente impedida". No tengo claro que la nueva reforma del art. 49.1 e) ET resuelva ese denunciado "desarrollo inarmónico". En fin, ya lo veremos, pero la STS, a 04 de febrero de 2025 - ROJ: STS 509/2025, aunque no entró en la cuestión, por falta de contradicción, ha supuesto que se se ratifique la nulidad de un despido por ineptitud sobrevenida, en aplicación de la doctrina anterior del TS respecto a la valoración del informe del Servicio de Prevención redactado a la tal efecto... Veremos cuando la nueva Sala del Tribunal Supremo se pronunciará expresamente sobre esta extinción específica.
Y también, poner de manifiesto la calificación del despido a trabajadores que causan un proceso de IT, y la incidencia de la Ley 15/2022 (aquí nuestro TSJ ratifica la nulidad e indemnización adicional por el daño moral).
En fin, en rápido análisis del texto de la propuesta de ley, unos breves comentarios sobre la futura nueva norma. A saber:
1. Conceptos más importantes.
- Justificación de la reforma. El preámbulo de la previsible nueva ley argumenta que la reforma es necesaria para garantizar de manera más eficaz el derecho a la igualdad en el empleo de las personas con discapacidad, en línea con la Constitución Española, la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Directiva 2000/78/CE. Y que busca evitar la discriminación por discapacidad concretada con la eliminación del despido automático por la mera declaración de ciertos grados de incapacidad permanente. Inevitablemente, aunque de forma breve, hace referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22), que al fin y al cabo, fue el detonante de esta reforma.
- Obligación de realizar ajustes razonables. La reforma introduce la obligación -y existente tanto en la normativa internacional como en la interna- para las empresas de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de poder extinguir el contrato de un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran incapacidad -nueva denominación de la gran invalidez-. Esta obligación se basa en el reconocimiento de que la discapacidad es un concepto en evolución y en la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas con discapacidad. Se cita la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo artículo 27.1 obliga a garantizar que las empresas realicen "los ajustes razonables que permitan a las personas con discapacidad el ejercicio de su derecho al trabajo".
- Eliminación de la extinción automática por declaración de incapacidad permanente. Se elimina la automaticidad de la extinción del contrato de trabajo por la mera declaración de incapacidad permanente en el grado de total o superior. La empresa solo podrá activar esta causa de despido cuando no sea posible realizar ajustes razonables o no exista un puesto de trabajo vacante y disponible compatible con la nueva situación del trabajador, y siempre que la adopción de estas medidas suponga una carga excesiva. El preámbulo señala que "se elimina la automaticidad de la extinción del contrato de las personas que acceden a la situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y se condiciona la decisión empresarial a la voluntad de la persona trabajadora y a la posibilidad de adaptar el puesto de trabajo o a la existencia de un puesto de trabajo vacante y disponible acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación."
- Concepto de carga excesiva. El proyecto de ley define criterios para determinar cuándo la realización de ajustes razonables constituye una carga excesiva para la empresa. Se tendrá en cuenta el coste de las medidas en relación con el tamaño, los recursos económicos y el volumen de negocios de la empresa. Se especifica que "la carga no se considerará excesiva cuando pueda ser sufragada en grado suficiente mediante ayudas públicas." Para empresas de menos de 25 trabajadores, se establecen límites basados en la indemnización por despido improcedente o seis meses de salario del trabajador.
- Derecho del trabajador a mantener la relación laboral. El trabajador dispone de un plazo de diez días naturales para manifestar por escrito su voluntad de mantener la relación laboral tras la notificación de la resolución que califica la incapacidad permanente.
- Plazos para la empresa. La empresa dispone de un plazo máximo de tres meses para realizar los ajustes razonables o el cambio de puesto de trabajo. Si el ajuste supone una carga excesiva o no existe puesto vacante, la empresa dispondrá del mismo plazo para comunicar la extinción del contrato de forma motivada y por escrito.
- Suspensión del contrato con reserva de puesto. Se modifica el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores para incluir el periodo entre la declaración de incapacidad permanente y la adaptación o cambio de puesto como supuesto de suspensión de la relación laboral con derecho a reserva de puesto de trabajo.
- Modificación de la Ley General de la Seguridad Social. Se modifica el artículo 174.5 TRLGSS para adaptar la prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal y la efectividad de las pensiones de incapacidad permanente a las nuevas situaciones derivadas de la reforma del Estatuto de los Trabajadores. Se prevé la suspensión de la prestación de incapacidad permanente durante el desempeño del mismo puesto con adaptaciones u otro compatible. Ojo, que se dice, miedo me da esta previsión, que se efectúa "con carácter transitorio y hasta que se modifique la regulación relativa a la compatibilidad del trabajo con la percepción de la prestación económica por incapacidad permanente".
- Adaptación terminológica. Se adapta la terminología en el Estatuto de los Trabajadores, la Ley General de la Seguridad Social y la Ley reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, sustituyendo "gran invalidez" por "gran incapacidad" e "invalidez no contributiva" por "incapacidad no contributiva". Menos mal.
- Procedimiento urgente en la Jurisdicción Social. Se establece que los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo previstos en el nuevo artículo 49.1.n) del Estatuto de los Trabajadores tendrán un procedimiento urgente y tramitación preferente en la jurisdicción social.
- Mandato al Gobierno. Se habilita al Gobierno para desarrollar la ley y se le encomienda la presentación de una propuesta de modificación normativa sobre la compatibilidad entre trabajo e incapacidad permanente en el plazo de seis meses, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo. También se prevé una propuesta similar para los regímenes especiales de la Guardia Civil, el Cuerpo Nacional de Policía y las Fuerzas Armadas en el plazo de doce meses.
2. Articulación de la reforma. Normas que se ven afectadas.
2.1) Estatuto de los Trabajadores.
- Se modifica el art. 48.2, en sede de causas de "suspensión con reserva de puesto de trabajo" añadiendo a la ya existente reserva del puesto de trabajo durante dos años tras la declaración en IPT o grado superior, si establecía el INSS la posibilidad de mejoría que permitiese la reincorporación, el nuevo supuesto de suspensión en un segundo párrafo; "En los supuestos previstos en la letra n) del artículo 49.1 se considerará también que subsiste la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante el tiempo en que se resuelven los ajustes razonables o el cambio a un puesto vacante y disponible". Por tanto, si el trabajador solicita expresamente que se activen ajustes razonables y hasta la finalización del procedimiento, bien con el ajuste o con la denegación del mismo o bien con el cambio de puesto de trabajo, se activa la suspensión, que entiendo no exige previsión de mejoría por parte del INSS, sino que se produce automáticamente.
- Se modifica la letra e) del artículo 49.1, que queda redactada como sigue: «e) Por muerte de la persona trabajadora.». Desaparece del este epígrafe, recordemos, en sede de "Extinción del contrato", la anterior referencia a "gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2".
- Se añade una nueva letra n) en el artículo 49.1. Es en esta nueva letra del artículo 49, en epígrafe excesivamente largo, donde se ha ubicado la anterior referencia como causa de extinción de la relación laboral del anterior 49.1 e) que decía por declaración de gran incapacidad (cambio de denominación de la gran invalidez), incapacidad permanente absoluta o total de la persona trabajadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. Y establece el procedimiento para que se activen los ajustes razonables y, si no son posibles o el trabajador los rechaza, extinción automática. Son los siguientes:
- Expresamente se indica que la declaración de aquellos grados de incapacidad permanente, por la ubicación sistemática del nuevo epígrafe 41.1 n), solo sería ¿automática? en tres supuestos 1) cuando no sea posible realizar los ajustes razonables por constituir una carga excesiva para la empresa, 2) cuando no exista un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora o 3) cuando existiendo dicha posibilidad la persona trabajadora rechace el cambio de puesto de trabajo adecuadamente propuesto. Ya empezamos con los problemas, ¿qué perfil profesional ha de valorarse? Si la persona trabajadora es graduada en derecho y fue contratada como teleoperadora, ¿se ha valorar esa cualificación para ofrecer otro puesto de trabajo?. En cuanto a que sea "adecuadamente propuesto", ¿a qué hace referencia?, ¿a la adecuación del procedimiento de propuesta o al contenido de la misma, o ambas cosas?
- Para determinar si la carga es excesiva dice que se tendrán particularmente en cuenta el coste de las medidas de adaptación en relación con el tamaño, los recursos económicos, la situación económica y el volumen de negocios total de la empresa. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas. Indefinición absoluta que no hace más que reproducir el Considerando 21 y el art. 5 de la Directiva 2000/78, y los arts. 2 m) y 40 RDLeg. 1/2013. No parece que se hayan esforzado mucho al respecto, la verdad.
- Si se han esforzado en determinar que en empresas con menos de 25 personas trabajadoras sí se establecen parámetros "objetivos" para considerar cuando es excesiva la carga. Entiendo la protección de las pequeñas empresas, pero ¿por qué el límite en menos de 25? En todo caso, en esas empresas, cuando el coste de adaptación del puesto de trabajo supere supere la cuantía mayor de entre las siguientes, 1) indemnización que correspondiera a la persona trabajadora en virtud de lo establecido en el artículo 56.1 ET o 2) seis meses de salario de la persona trabajadora que solicita la adaptación. Pero, me pregunto, ¿entonces protegemos la situación de discapacidad o a las personas trabajadoras con mayor antigüedad y/o salario?
- Y el trabajador es el que, por el redactado de la norma, tiene que activar el procedimiento, en "... un plazo de diez días naturales desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente... para manifestar por escrito a la empresa su voluntad de mantener la relación laboral". Y, ¿si no lo hace por escrito, pero si lo manifiesta de forma fehaciente?, ¿y si lo efectúa después de aquellos 10 días?, ¿y por qué naturales, no es más lógico que sean hábiles?
- Activado el procedimiento por el trabajador, la empresa dispondrá de un plazo máximo de tres meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución en la que se califique la incapacidad permanente, para realizar los ajustes razonables o el cambio de puesto de trabajo. Hemos de entender que el INSS comunique correctamente la resolución -en el caso de la empresa es un "oficio", ya que no se informa ni de grado, ni de base reguladora, ni de las lesiones-, ¿los tres meses no deberían ser desde la petición del trabajador?, ¿y si la empresa sí realizar el procedimiento de ajustes pero finaliza/se comunica/se efectúa con posterioridad, se entiende como incumplimiento y provoca que nos encontremos ante una extinción?
- Y finaliza el artículo, que 1) cuando el ajuste suponga una carga excesiva o 2) no exista puesto de trabajo vacante, la empresa dispondrá del mismo plazo, o sea 3 meses, para proceder a la extinción del contrato. Ya tenemos el coctel perfecto para el litigio judicial. Por escrito, alegando la/s causa/s -pueden concurrir ambas- y si que se anude efecto a dicha extinción -¿se vehicula como un despido objetivo por ineptitud sobrevenida o es automática?-. Y en empresas de menos de 25 trabajadores, si la "carga excesiva" es porque el despido improcedente o 6 mensualidades son inferiores al coste del ajuste, ¿no estamos abocando a la declaración de improcedencia?, ¿o podría el trabajador realizar un reconocimiento de derecho para obtener el ajuste razonable y su derecho a la empleabilidad? En fin, creo que volvemos a la casilla de salida de Ca Na Negreta.
- Finaliza el artículo señalando que los servicios de prevención determinarán, de conformidad con lo establecido en la normativa aplicable y previa consulta con la representación de las personas trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la persona trabajadora. En fin, y ¿qué ocurre cuando no exista representación de los trabajadores?, ¿y si es el empresario el que asume la prevención en la empresa, ha de tener conocimiento de las lesiones? Más problemas.
2.2) Ley General de la Seguridad Social.
- Se modifica el apartado 5 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015. En realidad lo que hace es añadir un nuevo párrafo con el siguiente contenido, dejando inalterada la redacción anterior -es el artículo que regula la fecha de efectos de la declaración de IP, y finalización del subsidio de IT-: "En aquellos casos en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1.n) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, la declaración de incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran incapacidad no determine la extinción de la relación laboral, por llevar a cabo la empresa la adaptación razonable, necesaria y adecuada del puesto de trabajo a la nueva situación de incapacidad declarada o por haber destinado a otro puesto a la persona trabajadora, la prestación de incapacidad permanente se suspenderá durante el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones u otro que resulte incompatible con la percepción de la pensión que corresponda, de acuerdo con el artículo 198". O sea, establece que, en caso que sí se realicen ajustes razonables o cambio de puesto de trabajo, ocurrirá, entiendo y es mi opinión, lo siguiente con respecto a la pensión de incapacidad permanente, teniendo en cuenta lo que actualmente establece el artículo 198 LGSS, ya adaptado a la STS 11/04/2024 (aquí lo explico):
- Declaración de IP en grado de total, y realización de ajustes razonables y desempeño del mismo puesto de trabajo: Incompatibilidad del salario del puesto de trabajo y de la pensión. Suspensión de la pensión mientras se realice el trabajo adaptado.
- Declaración de IP en grado de total, y realización o no de ajustes razonables y desempeño de un puesto de trabajo compatible con el estado de salud: Compatibilidad del salario del nuevo puesto de trabajo y de la pensión -el 55% incluso si es mayor de 55 años-, mientras se realiza esa nueva actividad, "siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total".
- Declaración de IP en grado de absoluta, y realización o no de ajustes razonables, y desempeño del mismo puesto de trabajo o de cualquier otro: Incompatibilidad del salario del puesto de trabajo y de la pensión. Suspensión de la pensión mientras se realice la actividad laboral.
- Declaración de IP en grado de Gran Incapacidad, y realización o no de ajustes razonables, y desempeño del mismo puesto de trabajo o de cualquier otro: Incompatibilidad del salario del puesto de trabajo y de la pensión. Suspensión de la pensión mientras se realice la actividad laboral. Ahora bien, sí seguirá percibiendo el complemento por necesidad de tercera persona.
2.3) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
- Se numera el apartado 1 y se añade un nuevo apartado 2 al artículo 120 de la Ley 36/2011. O sea, si al párrafo ya existente, en sede de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, que ya señalaba que ese tipo de extinciones se regían por lo dispuesto en el capítulo de la LRJS relativo a los procesos por despidos, se añade un punto segundo que ahora dirá "en los supuestos de extinción de contrato de trabajo previsto en el artículo 49.1.n) del Estatuto de los Trabajadores el procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente", es que ya tenemos claro que las discusiones sobre esta cuestión quedan abocados al procedimiento de despido. Pero, ¿el objetivo de la reforma no era proteger a las personas con discapacidad?
4. Conclusión.
Muy breve, esta reforma lo único que deja claro, al menos para mí, es que 1) el trabajador ha de realizar solicitud al respecto de la realización de ajustes razonables en 10 días, 2) que la empresa tiene un plazo de 3 meses para realizar los ajustes razonables, 4) y que si no los realiza deberá comunicar por escrito y motivar la decisión. A lo que podemos añadir que 5) tenemos un criterio objetivo de carga excesiva para empresas de menos de 25 trabajadores y 6) que SPP/SPA y RLT deben participar, aunque no sabemos cómo, en el procedimiento. Lo que sí está claro es que, salvo declaración de IPT y cambio de puesto de trabajo con requerimientos distintos a la que fue su profesión habitual, en todos los demás supuestos se suspende la pensión. Y que esto va a seguir acabando en procedimientos de despido en la jurisdicción social. Ojalá en el Senado se reoriente esta reforma, que puede ser admitida o no, pero creo que debería abocar, si no se pueden realizar los ajustes razonables o si existe carga excesiva al despido objetivo, pero indemnizado en consecuencia, mediante una nueva modalidad, que sería diferente a la actual ineptitud sobrevenida. Ahora, en esta circunstancias, la solicitud de declaración de improcedencia/nulidad está servida.
