LA PRESCRIPCIÓN EN EL RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Sin duda, una de las cuestiones más importantes en un accidente de trabajo -por las consecuencias económicas que derivan de la misma- es la aplicación del recargo de prestaciones del art. 123 LGSS. Conocida es la doctrina que atribuye un carácter mixto a dicha institución -cuando en realidad es una forma diferente de interpretar la misma según perjudique o beneficie su imposición, y así para quien paga tiene carácter "sancionador" y para quien lo percibe es "prestacional" o "indemnizatorio"-; en esta entrada vamos a tratar la prescripción de esta institución, que para la doctrina es pacífica que es de 5 años, y que el "dies a quo" ha de situarse en la fecha del último expediente en que se reconoce prestación al beneficiario.

1. “NUEVA TEORÍA” DEL T.S.J.CATALUNYA.

Las dos nuevas sentencias del TSJ Catalunya, que ahora analizamos en esta entrada, son las de 14 de septiembre de 2012 (ponente IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA) y la de 27 de febrero de 2013 (ponente LUIS REVILLA PÉREZ).

En ambas sentencia se determina la prescripción del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, toda vez que, entienden, el “dies a quo” debe situarse no en la fecha del último expediente en materia de prestaciones de seguridad social incoado por el INSS sino en el primero de aquellos expedientes. No es objeto de discusión la aplicación de la prescripción quinquenal del art. 43 LGSS. Para un mejor entendimiento de la solución adoptada, hemos de señalar los supuestos de hecho a que hacen referencia las sentencias. A saber:

- STSJ Cat 14/09/2012. Un trabajador que sufrió un accidente de trabajo en el año 2003, es declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, y en el 2009, tras expediente de revisión de grado, en situación de incapacidad permanente en grado de parcial.

- STSJ Cat 27/02/2013. Un trabajador que padece enfermedad profesional, y fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total en el año 1979, en expediente de revisión de grado en el año 2007 es declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

En ambos casos -parecidos, pero no idénticos, y es que el hecho que en el segundo supuesto se trate de enfermedad profesional debe ser una cuestión muy importante a valorar por el Magistrado, aunque no lo haya hecho, por su carácter insidioso, lento, progresivo en la evolución de las lesiones- llegan los ponentes -el magistrado Palos Peñarroya forma parte de la sección en ambas sentencias- a la misma conclusión: “La tramitación de un expediente de revisión por agravación de las dolencias varios años después de calificarse las lesiones del trabajador como permanentes no invalidantes, y que terminó con una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15.9.2009 por la que se reconoció al trabajador una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, no puede llevar a establecer como día inicial de la prescripción esta última al no ser resultado de un único proceso que pueda remontarse a la fecha del accidente sino de una agravación de las patologías que, por poner un caso extremo pudo producirse 20 o 30 años después, lo que llevaría a entender que como la agravación siempre puede ocurrir la acción para la imposición del recargo no prescribiría nunca y debería resolverse sobre el recargo a medida que se van reconociendo las diferentes consecuencias dañosas para el afectado, lo que con arreglo a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 9 de febrero de 2006 no sería razonable”.

Creo que la primera conclusión es clara, y es que el magistrado se "excusa" para apartarse de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, realizando una interpretación forzada de la misma y que ni tan siquiera es el supuesto de hecho de la sentencia que dicta. Así, señala que los daños pueden producirse 20 ó 30 años después del siniestro -solo 6 años han transcurrido en el supuesto de hecho de su sentencia-. Y, añadimos, si no ha prescrito el derecho a causar la nueva prestación, ¿por qué ha de prescribir el derecho a percibir el recargo sobre la misma?. Parece que en el ánimo del magistrado ha pesado más el recargo de prestaciones como "sanción" y el perjuicio económico que causa al empresario, que no el carácter "prestacional" para el trabajador. Cuestión de ideologías, supongo.

2. POSTURA DUAL DE LA SALA SOCIAL T.S.J.CATALUNYA.

Solo conocemos estas dos sentencias, que parecen ser de la misma sección del TSJ Catalunya, que se apartan de la copiosa doctrina de la misma sala en sentido completamente contrario. Y así, por todas, podemos mencionar la STSJ Cat 8/6/2012 (ponente SEBASTIAN MORALO GALLEGO). En dicha resolución, en un supuesto de enfermedad profesional en que se reconoció al trabajador una incapacidad permanente en grado de total en los años 90, y la revisión de grado declarando la absoluta no se produce hasta bien entrados en el siglo XXI, señala el magistrado: “El motivo tercero denuncia infracción art. 123 de la LGSS , en relación con el art. 43 del mismo cuerpo legal y doctrina jurisprudencial que se cita en apoyo de la excepción de prescripción del plazo para la imposición del recargo de prestaciones....... Con independencia del criterio restrictivo que debe aplicarse en esta materia, como bien recuerda el escrito de impugnación al invocar el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , cuando señala "Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia nificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción , que" cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción , pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 -; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -)" (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 )."......

3. SOLUCIÓN Y CONCLUSIÓN. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Entendemos que es evidente el error en que incurren las sentencias del TSJ que establecen un criterio restrictivo en la interpretación de la institución de la prescripción en materia de recargo de prestaciones. Y es que ambas sentencias, todo y que mencionan la jurisprudencia del TS, lo que hacen es “reinterpretar” la jurisprudencia, olvidando incluso las sentencias posteriores sobre la materia. Y es que la solución ha de ser favorable al beneficiario de seguridad social, interpretando que NO EXISTE PRESCRIPCIÓN en casos como los expuestos. Y es que la “nueva” solución adoptada -insistimos, no seguida mayoritariamente por el TSJ Catalunya- conlleva llegar a interpretaciones tan absurdas como la que se desprende de la STSJ Cat 27/02/2013, en que se declara prescrito el recargo de prestaciones, con un plazo de prescripción de 5 años, y sin embargo se declara procedente la imposición de daños y perjuicios -por la misma declaración de incapacidad permanente absoluta-, en que el plazo de prescripción es de un solo año!!!.

Recordemos por tanto la doctrina del Supremo al respecto que señala, en Sentencia de 7/07/2009, nº rec. 2400/2008, ponente Fernando Salinas Molina, recopilando la doctrina del alto tribunal:

- Fundamento de Derecho CUARTO.- 1.- Con carácter general, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que " cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ...habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97-; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) " (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007).

-Fundamento de Derecho QUINTO.- 1.- La jurisprudencia unificadora interpreta que la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS , un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004, 27-marzo-2007 -recurso 639/2006, 17-abril-2007 -recurso 756/2006, 26-septiembre-2007 -recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 -recurso 4945/2006 ) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse " un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones " (SSTS/IV 9-febrero-2006 -recurso 4100/2004, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General, 12-febrero-2007 -recurso 4491/2005 ).

2.- Esta doctrina flexible en cuanto al " día inicial " tiene su causa en que, como se ha indicado, conforme a la normativa actualmente vigente, de un mismo accidente de trabajo pueden derivar diversas actuaciones seguidas ante cuatro órdenes jurisdiccionales distintos, el penal (acción penal con ejercicio simultaneo en su caso de la acción civil derivada del delito), el social (prestaciones de la seguridad social pública, mejoras voluntarias de la acción protectora, acciones indemnizatorias, recargo por infracción medidas de seguridad), el civil (acciones indemnizatorias) y el contencioso-administrativo (impugnación sanciones administrativas por infracción medidas seguridad), con las derivadas consecuencias negativas. Como ya recordaba la STS/IV 10-diciembre-1998 (recurso 4078/1997, Sala General ), " esta variedad de mecanismos de indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del deber del patrono, y específicamente en relación con el accidente, con la consecuencia de esa posible pluralidad jurisdiccional, ya fue destacada por la Sala en su sentencia ... del 24 de mayo de 1994 ".