ALGUNAS STS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, A 26/02/2024.

Vamos con algunas STS recientes, no reiterativas de otros temas (liberbank, complemento de maternidad, etc...).

MEJORAS VOLUNTARIAS

Se ha dictado la STS, a 25 de enero de 2024 - ROJ: STS 681/2024 que tiene por objeto resolver la cuestión relativa la prescripción y a la aplicación del art. 53 LGSS, que prevé un plazo de retroactividad máxima de 3 meses, a las mejoras voluntarias de la acción protectora. Y resuelve así el Magistrado, que por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), se ha de reproducir el criterio que ha venido manteniendo la Sala de forma reiterada. Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (rcud. 703/2014), en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ". Esa es la solución que aplicar en el presente asunto, en el que la actora, durante el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2018 y el 31 de mayo de 2018 disfrutó del permiso de maternidad, y no fue hasta 2 de julio de 2019, en que presentó reclamación previa ante el CST, lo que determina que su pretensión no esté prescrita, pero sí que carezca de efectos económicos, pues éstos, como ha quedado expuesto, se limitan a los tres meses anteriores a la solicitud, momento en que la trabajadora ya había dejado de percibirla mejora voluntaria.

En el mismo sentido, la STS, a 29 de enero de 2024 - ROJ: STS 504/2024, se plantea la misma cuestión, interviniendo en nombre de la trabajadora el mismo sindicato, y en aplicación del mismo convenio colectivo. Y claro, resuelve en el mismo sentido que la anterior. En mejoras voluntarias de prestaciones periódicas ya reconocidas, es de aplicación el plazo de prescripción quinquenal del at. 53 LGSS -y no el anual del art, 59 ET-, pero limitando los efectos económicos a los 3 meses anteriores a la fecha de solicitud.

DESEMPLEO

La STS, a 30 de enero de 2024 - ROJ: STS 542/2024 y, entre otras, la STS, a 30 de enero de 2024 - ROJ: STS 528/2024 reiteran doctrina -y de hecho se han dictado ya varias por el mismo ponente, con lo que esta materia también va a ser reiterativa- señalando con respecto a las prestaciones de desempleo causadas en los ERTES Covid-19 por fuerza mayor, que aquel periodo de desempleo no puede computarse a efectos de ampliar la duración de la prestación, ya que la normativa especial Covid no contempla ese derecho, es decir, se niega que cotice a efectos de generar un nuevo y posterior desempleo, entendiendo que la previsión legal de que se tenga por cotizado a todos los efectos no conlleva esa consecuencia jurídica. Aplica STS de pleno 980/2023, de 16 de noviembre (rcud 5326/2022).

En la STS, a 29 de enero de 2024 - ROJ: STS 640/2024 se estima el rcud formalizado por el SEPE, siendo la cuestión objeto del mismo, determinar el límite máximo de la prestación de desempleo cuando el desempleo es total, pero se produce tras la pérdida de un trabajo a tiempo parcial en relación con la cuantía máxima de la misma. Así, cuando se accede a la prestación de desempleo total, pero desde la realización de una jornada parcial, la cobertura de los topes máximos de desempleo -aquí se pueden ver la cuantías máximas- se reducen en proporción al promedio de horas realizadas en los 180 últimos días -salvo que la reducción fuese por las causas del art. 37 ap. 5, 6 y 7 ET, en que las bases y el periodo se consideran a tiempo completo-. En un claro ejemplo de parcialidad del 50%, el importe máximo que percibe un desempleado sin hijo, es la mitad de 1.225 € mensuales, aunque su base reguladora sea mucho más alta. El TS, con respecto a la parcialidad y el efecto respecto a las cuantías a percibir, realiza una interpretación literal de la normativa -art. 270 LGSS- y valora el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2015 (asunto C-137/15) -en aquel caso, respecto a la forma de cómputo de los días cotizados por las trabajadoras a tiempo parcial-, manifestando que no existen datos estadísticos específicos de los que se desprenda que esa norma afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres, la cuestión que aquí se plantea no guarda relación con el cómputo del trabajo a tiempo parcial vertical a efectos de determinar la duración de la prestación sino con la cuantía máxima de la prestación atendiendo al número de horas trabajadas en el período de referencia. En fin, sin tacha de constitucionalidad por discriminación, la sentencia estima, como ya dije antes, el recurso del SEPE y admite la reducción de la prestación.

Abordando la cuestión de la sanción por extinción en el supuesto de no comunicar la salida al extranjero al SEPE por más de 15 días y menos de 90 -que en principio solo comporta la suspensión de la prestación-, la  STS, a 19 de enero de 2024 - ROJ: STS 308/2024, confirma la grave sanción, sin que entienda justificada la actuación del beneficiario. Al respecto recordar que el malogrado RDLey 6/2023 establecía unos plazos diferentes en cuanto a las salidas, ampliando a 30 los que no precisaban de comunicación ni suspendían la prestación. En fin, como en los temas de comunicación de rentas superiores al 75% SMI en los subsidios, también en las salidas al extranjero hay que actuar con cautela, y comunicar siempre el viaje, ya que lo que es un motivo de suspensión, acaba transformándose es pérdida del derecho por sanción ante el incumplimiento de comunicación.

También se ha abordado en la STS, a 29 de enero de 2024 - ROJ: STS 337/2024 la cuestión relativa a la incompatibilidad entre los salarios de tramitación y las prestaciones por desempleo reconocidas en su modalidad de pago único, existiendo obligación de devolución de parte de prestaciones temporalmente coincidentes con los salarios de tramitación

INCAPACIDAD PERMANENTE

A vueltas con la GI y las deficiencias visuales, en la  STS, a 26 de enero de 2024 - ROJ: STS 645/2024 se ratifica por enésima vez se debe aplicar el criterio de la individualización subjetiva, lo que comporta, ya no solo que ni se declare automáticamente la GI ante una pérdida de visión determinada, es que además supone que al depender el  reconocimiento de la pensión de gran invalidez de las circunstancias concretas del solicitante de la pensión, ni tan siquiera se supere ya el trámite la necesaria contradicción. En idéntico sentido, la ROJ: STS 762/2024 - ECLI:ES:TS:2024:762.

Curiosa cuanto menos la  STS, a 06 de febrero de 2024 - ROJ: STS 564/2024. El INSS un mes antes del plazo de revisión que él mismo fijó en resolución administrativa, inicia procedimiento de revisión de grado, dictando la resolución con posterioridad a aquel momento. Y el TS le dice al INSS "que no hay que correr tanto" que, cito literalmente "En suma, nuestra doctrina siempre ha sostenido que el plazo establecido en la resolución del INSS para proceder a la revisión del grado de incapacidad permanente es vinculante y no permite entrar a valorar el estado del pensionista hasta que dicho plazo se haya cumplido [( STS 355/2016, de 28 de abril (Rcud. 3621/2014)]". En definitiva, que salvo las excepciones que el propio art. 200 LGSS establece -inicio de actividad laboral, error diagnóstico...- las partes, todas, quedan vinculadas por el plazo de revisión.

Aunque es reiterativa, la ROJ: STS 747/2024 - ECLI:ES:TS:2024:747 nos recuerda que el pensionista de jubilación sí tiene el derecho a acceder a una incapacidad permanente, si accedió a la situación de jubilación anticipada por aplicación de los coeficientes correctores por discapacidad, dándose la circunstancia de que no ha cumplido la edad ordinaria de jubilación, en este caso los 65 años de edad. Reitera doctrina STS 379/2022, de 27 abril (rcud 184/2019); 923/2022, de 22 noviembre (rcud 1563/2019); y 57/2023, de 24 de enero (rcud 3056/2019).

JUBILACIÓN

No es novedad, ya que reitera anteriores STS, pero la  STS, a 25 de enero de 2024 - ROJ: STS 548/2024 hay que destacarla porque recuerda, en este caso en aplicación del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, que cuando el CC aplicable reconoce el "derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente, sin mayores precisiones (como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo) no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derechos que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes del contrato de trabajo. En el mismo sentido y aplicación del mismo convenio colectivo, la ROJ: STS 752/2024 - ECLI:ES:TS:2024:752 que recuerda que "no puede entenderse que se esté ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes de contrato de trabajo" y por tanto reitera doctrina STS 236/2023 de 29 de marzo (Rcud. 2322/2020).

Aunque inadmite el rcud por falta de contradicción, la STS, a 23 de enero de 2024 - ROJ: STS 298/2024 la destaco porque pone de manifiesto la enorme dificultad que existe para acceder a la jubilación por razón de discapacidad del art. 206 bis LGSS, en cualquiera de sus dos modalidades, pero muy especialmente en la prevista en el RD 1851/2009, a pesar de su nueva redacción, y que creo se puede agravar como consecuencia del RD 888/2022.

Aunque es más una cuestión procesal que de prestación en sí, la STS, a 23 de enero de 2024 - ROJ: STS 307/2024 que no es admisible el recurso de suplicación por razón de la cuantía, salvo afectación general, si el objeto del proceso es la cuantificación de la base reguladora de la prestación de jubilación en atención a la normativa aplicable en la fecha de conclusión de la actividad laboral. Si la diferencia en cómputo anual, no alcanzan tres mil euros, no cabe recurso. En cuanto al fondo del asunto, aunque el TS ni entra, claro, si señala o, respecto de la cuestión de fondo suscitada en la demanda origen de las actuaciones, que la Sala sentó doctrina unificada [reiterada en STS 345/2021, de 24 de marzo (Rcud. 4155/2018)] en sentido contrario a lo postulado por la recurrente, confirmando el criterio del INSS -aplicación de la DF 12 Ley 27/2011-.

En referencia al acceso a la modalidad de jubilación anticipada "forzosa o involuntaria" regulada en el art. 207 LGSS, la ROJ: STS 755/2024 - ECLI:ES:TS:2024:755 nos recuerda que según la redacción vigente antes de la Ley 21/2021, la jubilación anticipada por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador no estaba al alcance de quienes habían extinguido su contrato como reacción frente a una MSCT (art. 41.3 ET), por lo que aplica la doctrina de STS 568/2022 de 22 junio, estableciendo que "las causas establecidas en el art. 207.1.d) LGSS para acceder a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador configuran una lista tasada desde que la Ley 27/2011 abandonó la fórmula inicial de la Ley 40/2007". La sentencia es muy interesante por el recorrido cronológico desde la Ley 40/2007 hasta la actualidad respecto a la jubilación anticipada. Hoy, con la nueva redacción del art. 207.1 LGSS, la solución es diferente y sí se puede acceder mediante la extinción del art. 41.3 ET.

VIUDEDAD

Nueva resolución jugando con perspectiva de género, en concreto la  STS, a 25 de enero de 2024 - ROJ: STS 554/2024, que ante la denegación por no darse el requisito de la convivencia, resuelve que procede el reconocimiento al deber interpretarse las normas aplicables con aquella indicada perspectiva de género. Aquí, se trata de pareja de hecho separada de facto, y víctima de violencia de género. Reitera doctrina: STS núm. 908/2020, de 14 de octubre, rcud. 2753/2018, señalando que "...y, sobre todo, porque si las mujeres separadas y divorciadas víctimas de violencia de género pueden acceder a la pensión de viudedad, lo mismo debe poder suceder con las mujeres que forman uniones de hecho y que son igualmente víctimas de violencia de género". Buena sentencia.

También en referencia a pareja de hecho y violencia de género se ha dictado la STS, a 24 de enero de 2024 - ROJ: STS 431/2024. La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consistía en determinar si procede, o no, reconocer la pensión de viudedad a la actora, víctima de violencia de género, cuando no consta acreditado el requisito de constitución de la pareja de hecho a que se re refiere el inciso segundo del artículo 221.2 de la LGSS. Las sentencias de instancia y del TSJ concedieron la pensión. El rcud es finalmente desestimado por falta de contradicción, por lo que hemos de esperar que, tarde o temprano, se pronuncie el TS al respecto -y espero que, como ha dicho con la convivencia, tampoco sea exigible el registro en los casos de violencia de género-.

Curiosa es la STS, a 25 de enero de 2024 - ROJ: STS 659/2024. Resuelve sobre el incremento del Recargo de prestaciones económicas del art. 164 LGS cuando, por reformas posteriores al accidente de trabajo se aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad desde el 45% hasta el 52%. La sentencia resuelve que el empresario infractor ha de abonar el recargo sobre esa diferencia. Vale la pena leer la sentencia porque realiza un recorrido jurisprudencial muy interesante sobre la figura del recargo de prestaciones, indemnizatoria-sancionadora-prestacional.

RÉGIMEN AGRARIO Y COTIZACIONES A EFECTOS DE PRESTACIONES

Complejísima, para mí al menos la STS, a 30 de enero de 2024 - ROJ: STS 655/2024, de la que solo me atrevo a reproducir el resumen del Cendoj: "RCUD interpuesto por el Ministerio Fiscal ex art. 219.3 LRJS. Régimen Especial Agrario. Determinación de las cotizaciones que se deben tener en cuenta para el cálculo de la BR de la pensión de jubilación de los trabajadores agrarios por cuenta ajena para periodos anteriores al 1 de enero de 2009: si las del trabajador más la de los empresarios que establece la sentencia recurrida; o solo las del trabajador, sin computar las de la empresa, conforme al art. 52 del Decreto 3772/1972, como sostiene el Ministerio Fiscal. Confirmación de la sentencia impugnada. Coincidente con rcud. 3515/2020, deliberado en la misma fecha." O sea, se computan las cotizaciones del trabajador más la de los empresarios. 

También en referencia a este régimen especial se pronuncia la ROJ: STS 793/2024 - ECLI:ES:TS:2024:793, resolviendo que la cotización del trabajador durante los periodos de inactividad debe computarse para alcanzar el periodo de carencia exigido para la IT por EC. El tema es ciertamente complejo para quienes no solemos aplicar las normas del SETCA, pero en definitiva lo que hace es poner en relación los art. 165.1 (obligación de alta), 172. a) (carencia mínima de 180 días) y 256.3 (acción protectora) de la LGSS, para señalar que es cierto que durante los periodos de inactividad cotizados no puede devengarse la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, pero que ello no excluye que la cotización durante los periodos de inactividad pueda computarse para devengar una prestación de incapacidad temporal iniciada durante un periodo de actividad.

OTROS

En este cajón de sastre, destacar la STS, a 29 de enero de 2024 - ROJ: STS 608/2024 que en materia de grado discapacidad, las entidades u organismos que actúan en el proceso, no son entidades gestoras, y por tanto, no tienen el beneficio de justicia gratuita, y por tanto pueden ser condenados por las costas procesales.

PRESCRIPCIÓN Y AMIANTO. STSDH 13/02/2024 (no. 4976/20). VIOLACIÓN DEL CONVENIO EUROPERO DE DERECHOS HUMANOS.

Atentos a esta sentencia, publicada hoy mismo, (acceso aquí, en inglés), ya que el TEDH condena a Suiza por la aplicación de la prescripción con respecto a la indemnización solicitada por los familiares de una víctima expuesta al amianto. El inglés no es lo mío, por lo que lo que a continuación expongo es el resumen en nota de prensa efectuada por la Secretaría del propio Tribunal. Vamos con ello -en negrita la traducción, en azul mi comentario-.

La prescripción del caso de una víctima del amianto violó la Convención. 

El título, para los que llevamos años defendiendo a las víctimas del amianto, no puede ser más sugerente (aquí lo explicamos).

Resumen. 

El caso Jann-Zwicker y Jann c. Suiza (demanda nº 4976/20) se refería a la muerte del familiar de los demandantes, Marcel Jann, en 2006, a causa de un cáncer pleural, supuestamente causado por la exposición al amianto durante un período que transcurre en las décadas de 1960 y 1970. Había estado viviendo en una casa alquilada a Eternit AG en las inmediaciones de una de sus plantas, donde se procesaba el asbesto. Los procedimientos penales iniciados en 2006 y los procedimientos civiles iniciados en 2009 (antes y después de la muerte de Marcel Jann, respectivamente) no prosperaron. El Tribunal Federal dictaminó que las demandas civiles habían prescrito. Al respecto, vale la pena leer a Paco Puche, Jesús Uzkudun Illarramendi, y la indignación que supuso esa sentencia.

Sin embargo, en la sentencia de la Sala de del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado, por unanimidad, que se ha producido:

• una violación del artículo 6 § 1 (derecho a un juicio justo) del Convenio Europeo de Derechos Humanos en lo que respecta a la falta de acceso a un tribunal, debido a la decisión de los tribunales suizos respecto a que el plazo de prescripción había comenzado a correr desde el momento en que Marcel Jann había sido expuesto y, por lo tanto, la demanda había prescrito -como señalan las STS de nuestra Sala Social, el inicio del plazo de prescripción no es de la fecha de exposición al riesgo, sino el momento en que se manifiesta el daño, que en caso de muerte será la fecha del fallecimiento o, si se discute la contingencia, la fecha de firmeza de la resolución que reconozca el origen profesional de la defunción-.

• y una violación del artículo 6 § 1 en lo que se refiere a la duración del procedimiento ante los tribunales nacionales porque no había sido necesario el aplazamiento de la sesión por parte del Tribunal Federal a la espera de una nueva legislación.

Hechos principales

Los demandantes, Regula Jann-Zwicker y Gregor Jann, son nacionales suizos nacidos en 1948 y 1983 y residen en Thalwil y Zúrich (ambos suizos), respectivamente. Son la viuda y el hijo de Marcel Jann, que nació en 1953.

Marcel Jann murió en 2006 de cáncer pleural, supuestamente por exposición al amianto. De 1961 a 1972 vivió en una casa en las inmediaciones de una planta en Niederurnen perteneciente a Eternit AG (aquí una pequeña referencia a Eternit y la utilización del amianto), donde los minerales fibrosos de amianto se procesaban en paneles de cemento. La casa fue alquilada a la empresa por los padres de Marcel Jann. Declaró que había estado expuesto regularmente a las emisiones de amianto a través del polvo, jugando sobre las tuberías de la fábrica y sus alrededores, y observando cómo se descargaba el amianto en la estación de tren .

El uso del amianto fue prohibido en Suiza en 1989.

Antes de su muerte, Marcel Jann había iniciado una denuncia penal por lesiones corporales graves, que fue desestimada por los tribunales suizos. En 2009, tras el fallecimiento de Marcel Jann, los demandantes interpusieron una demanda contra Eternit (Schweiz) AG (presunta sucesora legal de Eternit AG), los dos hijos del anterior propietario de Eternit AG, Max Schmidheiny, y los Ferrocarriles Federales Suizos, solicitando una indemnización.

El Tribunal Cantonal de Glaris rechazó las demandas. Consideró que el plazo de prescripción había expirado: en particular, vincular el inicio del plazo de prescripción a la aparición de un daño supondría atentar contra la seguridad jurídica. En este caso, el plazo había comenzado a correr a partir del final de la supuesta acción lesiva (es decir, en 1972, cuando Marcel Jann se había alejado de Niederurnen). Para el Tribunal Cantonal, este razonamiento estaba en consonancia con el artículo 6 de la Convención.

Los demandantes interpusieron recurso de apelación. En 2013, el Tribunal de Apelación de Glarus (Obergericht) confirmó la sentencia de primera instancia. Los demandantes apelaron entonces ante el Tribunal Federal, solicitando también la suspensión del procedimiento a la espera de la sentencia del Tribunal Europeo en el caso Howald Moor y otrosc. Suiza (nº 52067/10 y 41072/11). Esta solicitud fue estimada después de que el Tribunal Europeo dictara su sentencia Howald Moor y otros, pero el procedimiento se suspendió a la espera del debate del Parlamento sobre la modificación del plazo de prescripción de diversas demandas civiles.

Tras la promulgación de un nuevo plazo de prescripción por parte del Parlamento y a petición de los demandantes, en 2018 el Tribunal Federal reanudó el procedimiento. Desestimó sus reclamaciones, confirmando el veredicto del Tribunal de Apelación, señalando también que se había creado un fondo de indemnización para las víctimas del amianto (la Fundación Entschädigungsfonds für Asbestopfer (EFA)), y sosteniendo que los nuevos plazos de prescripción por fallecimiento o lesiones corporales no eran aplicables al caso. El plazo de prescripción había comenzado a correr desde el momento en que se había producido inicialmente la lesión de Marcel Jann.

Reclamaciones, procedimiento y composición del Tribunal de Justicia

Basándose en el artículo 6, apartado 1 (derecho a un juicio justo), los demandantes se quejaron de que los procedimientos ante los tribunales habían sido demasiado largos y de que se les había negado el acceso a un tribunal para conocer de sus quejas debido a la prescripción de su acción.

La demanda se presentó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 14 de enero de 2020. La sentencia fue dictada por una Sala integrada por siete jueces.

Decisión de la Corte

Artículo 6 § 1 en lo que se refiere al acceso a un tribunal

Los demandantes y el Gobierno discrepaban sobre si la situación de los primeros era la misma que la de Howald Moor y otros, antes citada, en lo que respecta a la prescripción de las demandas que les denegaban el acceso a los tribunales. El Tribunal observó que la víctima de Howald Moor y otros, que había estado expuesta al amianto en un contexto profesional, había recibido pagos del seguro de accidentes por daños causados por el amianto, mientras que Marcel Jann no había tenido derecho a tales pagos, ya que la supuesta exposición no se había producido en su lugar de trabajo (y es que también cabe exposición doméstica, por ejemplo la mujer de un trabajador expuesto al fibrocemento de Rocalla que limpiaba su ropa, impregnada de fibras de amianto, o incluso, como pudo apreciar el TS Sala Civil, de los vecinos de Cerdanyola y Ripollet respecto a URALITA); ambos, sin embargo, tenían derecho a la protección de su integridad física, incluida la protección a través de los tribunales.

El retraso en la presentación de las demandas civiles pertinentes ante los órganos jurisdiccionales nacionales tras la supuesta exposición al amianto había sido de 27 años en el asunto Howald Moor y otros,  y de 37 años en el presente asunto (y en concreto 34 años en lo que respecta a la presentación de la denuncia penal), pero el Tribunal Federal no lo había mencionado en su razonamiento y, por lo tanto, no había considerado que esta diferencia fuera significativa, en contraste con el argumento del Gobierno. El Tribunal también señaló que la víctima en Howald Moor y otros emprendió acciones legales 17 meses después del diagnóstico, y la víctima en el presente caso alrededor de 2 años después del diagnóstico.

Además, el nuevo plazo de prescripción absoluta de 20 años no era aplicable al presente caso. Por lo tanto, el Tribunal no podía estar de acuerdo con el Gobierno en que era necesario un enfoque diferente.

El Gobierno alegó que los solicitantes podían y debían haber solicitado prestaciones a la Fundación EFA. El Tribunal señaló que, dado que los síntomas de Marcel Jann habían aparecido antes de 2006, no habría sido elegible, y la definición de lo que constituía una "situación difícil" para que se hicieran esos pagos no estaba clara. De hecho, no parece existir un derecho a una prestación, ya que la Fundación EFA es una organización de derecho privado y sus decisiones no pueden ser recurridas ante los tribunales. Además, la percepción de las prestaciones requería que se declarara que el posible beneficiario no iniciaría un procedimiento judicial. El Tribunal consideró positivo, en principio, que el círculo de beneficiarios se hubiera ampliado en 2022 para incluir también a aquellas personas cuyos síntomas aparecieron después de 1996, pero ello no modificó su conclusión a la vista de los requisitos legales asociados a la percepción de las prestaciones.

El Tribunal señaló que no existía un período máximo de latencia científicamente reconocido entre la exposición al amianto y el cáncer pleural. Los períodos de latencia variaron en el rango de entre 15 y 45 años (o más) después de la exposición. El Tribunal reiteró que cuando se demuestre científicamente que es imposible que una persona sepa que padece una determinada enfermedad, tal circunstancia debe tenerse en cuenta al fijar el plazo de prescripción. A raíz de la jurisprudencia del Tribunal Federal, que fija el inicio del plazo de prescripción en el presente asunto como el final del acto lesivo de que se trata, las pretensiones de indemnización de los demandantes no habían sido examinadas en cuanto al fondo por un órgano jurisdiccional. Por otra parte, dado que la jurisprudencia nacional ha dado más importancia a la seguridad jurídica de los responsables del daño que a los derechos de acceso a los tribunales de las víctimas, no ha existido una proporcionalidad razonable entre los fines perseguidos y los medios empleados.

Los tribunales suizos habían limitado el derecho de los demandantes a acceder a un tribunal de tal manera que se había menoscabado la esencia misma del derecho. De este modo, el Estado se había excedido en su discrecionalidad ("margen de apreciación") en el caso, en violación del artículo 6.1 de la Convención.

Artículo 6 § 1 en lo que se refiere a la duración del procedimiento

El Tribunal reiteró que la duración del procedimiento debía evaluarse a la luz de las circunstancias particulares del caso. En el caso de autos, los demandantes se quejaron, en esencia, del tiempo que el procedimiento había durado ante el Tribunal Federal, un total de seis años.

El caso ha sido complejo, por lo que esencialmente la cuestión es si una suspensión de cuatro años y medio de las actuaciones ha sido un "plazo razonable", como sostiene el Gobierno. Sin embargo, aunque el Gobierno señaló que los demandantes podrían haber presentado una solicitud de reanudación del procedimiento más de una vez, el Tribunal reiteró que era responsabilidad del Estado garantizar que el proceso se llevara a cabo con celeridad. Además, en este caso, el Tribunal Federal había decidido esperar a las reformas de la ley pertinente antes de continuar, lo que el Tribunal consideró que no era necesario. Tampoco había sido pertinente la constitución de la Fundación EFA para el tratamiento de las víctimas del amianto, dado que se había producido más de un año después de que los demandantes solicitaran la reanudación del procedimiento y tampoco había formado parte de la motivación de la decisión de suspensión del Tribunal Federal.

En general, la Corte concluyó que el Estado no había cumplido con su deber de garantizar un procedimiento expedito ante el Tribunal Federal, en violación del artículo 6 § 1 de la Convención.

Satisfacción justa (artículo 41)

El Tribunal de Primera Instancia declaró que Suiza debe pagar conjuntamente a los demandantes 20.800 euros en concepto de daños morales y otro 14.000 en concepto de costas y gastos.

Pero, quizás no sea firme la resolución.

Y es que de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Convención, la sentencia de esta Sala no es firme. Durante el plazo de tres meses cualquiera de las partes podrá solicitar que el asunto se remita a la Gran Sala del Tribunal. Si se hace tal solicitud, cinco jueces considerarán si el caso merece un examen más detenido. En tal caso, la Gran Sala conocerá del asunto y dictará sentencia definitiva. Si se rechaza la solicitud de remisión, la sentencia de la Sala será definitiva.

A modo de conclusión. 

1. Sobre el acceso a la justicia de las víctimas. Los plazos de prescripción en nuestro país, tanto para los trabajadores expuestos al amianto -1 año para la indemnización de daños y perjuicios por aplicación del art. 59 ET y 5 años para el recargo de prestaciones en virtud del 53 LGSS- y las víctimas pasivas -1 año por aplicación de los arts. 1902 y 1968 CC- son excesivamente cortos. Quizás el legislador debería plantearse periodos más largos, y más aún, cuando, como es sabido, la prescripción no descansa en estrictas razones de justicia, sino de "seguridad jurídica".

2. Ya va tocando que el ejecutivo desarrolle reglamentariamente el Fondo de Compensación para Víctimas del Amianto, y especialmente que lo dote económicamente (aquí acceso a la Ley 21/2022). Y que el procedimiento administrativo sea ágil, sencillo y económico para las víctimas. Hoy, tras casi cuatro años del inicio del procedimiento concursal de COEMAC (la sucesora de las empresas URALITA, S.A., ROCALLA, S.A. y otras empresas que trabajaron con fibrocemento) el concurso no se ha cerrado, y las víctimas siguen sin ser indemnizadas a pesar de tener sentencias favorables y de condena ¿Habrá que acudir al TEDH?

3. ¿Podrá el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social iniciar los trámites para permitir a los trabajadores expuestos al amianto la aplicación de coeficientes reductores del art. 206 LGSS que les permitan anticipar la edad de jubilación por la realización de actividades peligrosas en las que ha quedado acreditado tanto el elevado número de fallecimientos como de graves enfermedades? 

Vamos tarde, como casi siempre... Y las víctimas del amianto, lo que no tienen es más tiempo.

VISIÓN MONOCULAR. LA "DELGADA" LÍNEA QUE SEPARA EL GRADO DE PARCIAL Y TOTAL. A PROPÓSITO DE LA STS, 10/01/2024.

Nuevamente se ha pronunciado el TS respecto a la visión monocular, en este caso provocada por una accidente de trabajo, para denegar la declaración en grado de total, confirmando en consecuencia el inicial grado de parcial. Y destaco en mi blog, porque puede actuar a modo de "guía" para establecer la declaración de IP y el grado. Es esta la sentencia:

 ROJ: STS 247/2024 - ECLI:ES:TS:2024:247

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
• Nº Recurso: 2121/2021
• Fecha: 10/01/2024
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Grado de incapacidad permanente. Corresponde la incapacidad permanente parcial cuando, en la profesión de mecánico de vehículos, se produce la pérdida de un ojo, conservando la agudeza visual del otro, sin que ello impida la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión. Sigue doctrina de la STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud 1037/2021).

Como ya decía al principio, la STS aborda la temática de la incapacidad permanente derivada de deficiencias visuales, en particular, la visión monocular, a la luz de la jurisprudencia del propio tribunal. Y así, señala algunas de las sentencias dictadas en los últimos años, en que la lesión -o mejor dicho, la secuela- es la misma, visión monocular, y como, en función de la profesión ha resuelto entre el grado de parcial o total, o incluso ha considerado que no siquiera correspondía declaración en situación de IP. Son las siguientes: 

a) La STS 375/2023, de 24 de mayo (rcud. 2117/2020). El caso de trabajadoras de profesión habitual limpiadoras y visión monocular, con pérdida prácticamente total de la visión en un ojo que mantienen en su integridad la del otro. Admite la contradicción y concluye que esas dolencias no son constitutivas de incapacidad permanente parcial.

b) La STS 698/2020, de 22 de julio (rcud. 4533/2017). En el supuesto de trabajadores con visión monocular por amaurosis total de uno de los ojos y agudeza visual normal en el otro, cuya coincidente profesión habitual era la de peón agrícola, en la que se reconoce que tales dolencias deben ser calificadas como incapacidad permanente parcial. 

c) La STS 632/2020, de 9 de julio (rcud. 338/2018). Igualmente, limpiadoras que han perdido totalmente la visión en un ojo y mantienen la normalidad en el otro. Niega el reconocimiento de incapacidad permanente parcial. 

d) La STS 372/2016, de 4 de mayo (rcud. 1986/2014). Los trabajadores tienen como profesión habitual la de abogado, y ambos han sufrido la pérdida total de visión en uno de los ojos conservando la visión completa en el otro. Reconoce la incapacidad permanente parcial. 

e) La STS de 23 de diciembre de 2014, rcud. 360/2014. La profesión habitual de los dos trabajadores es aquí la de gruista, que pierden la visión total de un ojo y mantienen la normal en el otro. Situación que se califica como de incapacidad permanente total para dicho oficio.

Y también se menciona, aunque no se añade en el elenco anterior, la más reciente STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud. 1037/2021) en que respecto a la profesión habitual de oficial de la construcción, también en un supuesto de visión monocular, resuelve que procede la declaración en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Por cierto, vale la pena leer el comentario del Profesor Ángel Arias ("Visión monocular e incapacidad permanente, no siempre parcial.", en la RJL 10/2023).

Después del repertorio de sentencias, el Ponente destaca las dos "herramientas" o "criterios orientadores" que pueden ayudarnos a valorar, de una forma más o menos objetiva, pero ya avanzo que no definitiva, si concurre el grado de parcial. ¿Cuáles son?

a) Por un lado, el Reglamento de Accidentes de Trabajo, de 1956, norma pre-constitucional, ya derogada.  De este se dice "Su artículo 37 calificaba como incapacidad permanente parcial la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste el otro; mientras que el artículo 38 consideraba como incapacidad permanente total la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro en menos de un cincuenta por ciento".

b) La escala de Wecker.  Y señala que de "...manera similar a lo contemplado en aquel derogado reglamento de accidentes de trabajo, atribuye un porcentaje de pérdida visual global del 33% a la situación en la que el ojo sano mantiene una agudeza visual de 1 y el ojo peor es inferior a 0,05; calificando como incapacidad permanente parcial la pérdida de visión comprendida entre el 24-36%, y como total la incluida entre el 37 y el 50%".

Ahora bien, el ponente establece, "que la correcta y adecuada aplicación de los criterios orientadores que ofrecen por partida doble esa escala de agudeza visual y aquel derogado reglamento de accidentes de trabajo no admite su abstracta traslación genérica a toda clase de profesión u oficio, sino que exige realizar un análisis específico de las concretas y singulares tareas y funciones de la profesión habitual del trabajador afectado".

Lo que lleva en el caso enjuiciado, con una base reguladora ínfima, de poco más de 10.000 € anuales, con la profesión habitual la de mecánico ajustador de vehículos, a determinar que el grado correcto es el de parcial ya que, cito literalmente:

a) Sin que... concurran los factores de riesgo que sí concurrían, por ejemplo, en el supuesto resuelto por la STS 731/2023, de 10 de octubre (rcud 1037/2021) sobre la profesión de oficial de la construcción, especialmente el de la exigencia de trabajar en alturas y en edificios en construcción, en espacios en los que hay huecos y zonas con peligro de caída desde alturas muy considerables. O en la STS 23 de diciembre de 2014 (rcud 360/2014) con la profesión de gruista. 

b) En definitiva, en el presente supuesto no se aprecian razones para separarse de los criterios orientadores de la escala de Wecker y del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956), que, con carácter general, consideran incapacidad parcial la perdida de la visión de un ojo si se mantiene la plena visión del otro. Al contrario de lo sucedido en los supuestos de las SSTS 23 de diciembre de 2014 (rcud 360/2014) y 731/2023, de 10 de octubre ( rcud 1037/2021), no concurren aquí razones para soslayar estos criterios orientadores.

CONCLUSIÓN.

El elenco de profesiones que existen en el mercado de trabajo es actualmente enorme, y la adaptación a la visión monocular es diferente en cada individuo. Y sigue chocando, al menos a mí, la "delgada" línea que lleva a interpretar que quienes trabajan en la construcción sí sean tributarias del grado de total, pero quienes lo hacen en el sector metalúrgico solo alcancen el grado de parcial. Pero aún más perplejidad me produce que las trabajadoras de la limpieza ni tan siquiera merezcan para el TS el grado de parcial. Y es que, el RAT 1956 solo consideraba profesiones eminentemente masculinas, y la escala de Wecker tengo mis dudas que haya considerado en algún momento las profesiones feminizadas para establecer en sus porcentajes y limitaciones aquellas actividades. En fin, no queda mucho camino que avanzar...

EL TS APLICA LA STC 155/2021, RESPECTO AL CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE DE LAS TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL.

 Así es, aunque sorprende que tenga que pronunciarse el TS sobre una cuestión zanjada por el TJUE y el TC (mi comentario aquí), primero respecto a la pensión de jubilación, y posteriormente respecto a la pensión de incapacidad permanente, y la incidencia del trabajo a tiempo parcial. En descargo de las sentencias dictadas en instancia y suplicación, señalar que fueron anteriores a la STC 155/2021. Esta es la STS que, en definitiva, rechaza la aplicación del coeficiente de parcialidad para (1,5 x número de días de trabajo a tiempo parcial) y deben considerarse como cotizados todos los días alta en Seguridad Social:

ROJ: STS 209/2024 - ECLI:ES:TS:2024:209

• Tipo órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
• Municipio: Madrid
• Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
• Nº Recurso: 2231/2021
• Fecha: 18/01/2024
• Tipo Resolución: Sentencia

Resumen: Pensión de incapacidad permanente absoluta y trabajo a tiempo parcial. De conformidad con la STC 155/2021, de 13 de septiembre, la determinación de la cuantía de las pensiones de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común causadas por los trabajadores a tiempo parcial debe realizarse por la administración de la Seguridad Social sin tomar en consideración el llamado coeficiente de parcialidad.

Y es que, añado, hoy ya actúa correctamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, y además, la reforma del RDLey 2/2023 de los arts. 247 -ya en vigor, y que derogó el Coeficiente Global de Parcialidad- y 248 -elimina el Coeficiente de Parcialidad, aunque no entrará en vigor hasta 2026- ambos de la LGSS, adaptan nuestra legislación a la doctrina del TJUE y el TC, ya que la anterior vulneraba el derecho a la igualdad ante la ley, y por fin se corrige la discriminación por razón de sexo.

LAS TRABAJADORAS DE LA LIMPIEZA TAMBIÉN TIENEN DERECHO A LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD PROFESIONAL POR CONTAGIO COVID.

Leo esta noticia que me ha pasado mi compañera de IACTA, Andrea Alvarado (luchadora incansable), en que se hace eco el medio en cuestión que "El titular del Juzgado de lo Social Nº3 de Santander, Pablo Rueda, ha concedido la invalidez (sic) permanente a una mujer de 51 años que trabaja de limpiadora y está afectada por el síndrome post-covid. Se trata de una sentencia pionera de la jurisdicción social en Cantabria, según el colegio de abogados". Sí, es una muy buena noticia, pero no es la única, ya que hace pocos días, en un procedimiento en que hemos participado activamente, se nos ha notificado sentencia por parte del Magistrado del Juzgado Social nº 31 de Barcelona, abordando dos cuestiones fundamentales: la calificación de la contingencia por contagio de COVID-19 como enfermedad profesional, siendo la profesión la de limpiadora en un centro de asistencia primaria (CAP) y la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión derivada de las secuelas post-COVID. Evidentemente, respeto el anonimato de mi clienta, destaco lo siguiente:

1. Contingencia de Enfermedad Profesional por Contagio de COVID-19.

La sentencia establece un precedente importante en la calificación del contagio de COVID-19 como enfermedad profesional para el personal no sanitario que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios. En este caso, la demandante, es una trabajadora de limpieza en un centro de asistencia primaria, y contrajo el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de sus funciones laborales.

El reconocimiento del contagio como enfermedad profesional se fundamenta en el artículo 157 LGSS y en la normativa específica dictada en respuesta a la pandemia, como el Real Decreto-ley 3/2021. Este último establece que el personal que haya contraído el virus en el ejercicio de su profesión durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios tendrá las mismas prestaciones que se otorgan por enfermedad profesional. Además, se presume que el contagio se ha producido en el ejercicio de la profesión. No obstante, el encaje preciso está en el listado de EEPP del RD 1299/2006, y en concreto en el apartado 3A0104 "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio".

La sentencia destaca la importancia de la presunción de laboralidad del contagio para el personal expuesto a riesgos específicos -recordemos la presunción iure et de iure de las enfermedades profesionales-, lo que ha de conllevar la protección de los trabajadores y el reconocimiento de sus derechos a prestaciones de Seguridad Social.

También, añado, me gustaría señalar, porque así lo expresó verbalmente el magistrado en el acto de juicio, que no solo los sanitarios estuvieron en primera línea durante la pandemia, también las limpiadoras, y creo que no han tenido el suficiente reconocimiento del riesgo -y como vemos aquí, del daño- al que estuvieron expuestas. Una breve mirada en perspectiva de género, nos ayuda a ver fácilmente que fueron las mujeres, en un silencio inaceptable por parte de la administración, las que de forma más evidente estuvieron sometidas al Sars-Cov19.

2. Declaración de Incapacidad Permanente por Secuelas Post-COVID.

En cuanto a la declaración de incapacidad permanente, la sentencia reconoce la existencia de limitaciones funcionales relevantes en la demandante, que le impiden desempeñar sus funciones habituales de limpiadora con rentabilidad y eficacia. El informe médico forense acredita que la demandante es apta para tareas más livianas o sedentarias, pero presenta limitaciones que afectan su rendimiento laboral y que, en momentos de exacerbación, requieren reposo continuado.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual o el grupo profesional del trabajador. La sentencia sigue la doctrina tradicional, que establece que corresponde tal grado cuando la reducción en la capacidad laboral inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La sentencia subraya que la incapacidad permanente total no solo se refiere a la imposibilidad de realizar las tareas esenciales de la profesión habitual, sino también a la capacidad laboral restante y la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente.

3. Conclusión.

La sentencia analizada es un claro ejemplo de la adaptación del derecho de la Seguridad Social a las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia de COVID-19. Por un lado, establece criterios claros para la calificación del contagio como enfermedad profesional, proporcionando protección a los trabajadores de centros sanitarios y socio-sanitarios. Por otro lado, reconoce la realidad de las secuelas post-COVID y su impacto en la capacidad laboral, permitiendo la declaración de incapacidad permanente total cuando las limitaciones funcionales impiden el desempeño de la profesión habitual.

Seguimos... Y aprovecho para aconsejar el libro de la profesora Mónica Ricou Casal, "El derecho a la salud y la Seguridad Social". Y lo recomiendo, porque es muy clarificador en aspectos complicados de nuestro sistema de seguridad social, como es la diferente distribución de competencias en materia a de asistencia sanitaria, según la contingencia protegida, pero muy especialmente porque aborda cuestiones como los riesgos derivados del teletrabajo, los llamados psicosociales, y los nuevos derivados de la conjunción de los dos anteriores, el tecnoestrés. Y todo ello con una acertadísima visión en perspectiva de género. Ah, y como no, con un capítulo destinado a "La protección a la salud, contingencias profesionales y Covid 19".