EL TRIBUNAL SUPREMO Y LA INTERPRETACIÓN DEL ACCIDENTE "IN ITINERE" DE ACUERDO A LA REALIDAD SOCIAL.

Muy interesante la reciente sentencia del TS (acceso a la sentencia), de la que es ponente Antonio Vicente Sempere Navarro y que, según el resumen que consta en la base de datos CENDOJ, versa sobre "Accidente de trabajo in itinere", estima el recurso efectuado por la viuda del trabajador fallecido, y los puntos abordados son los siguientes:

1) La contradicción fáctica respecto de accidentes in itinere. Resume y aplica doctrina de la Sala.

La reflexión del magistrado respecto a que "la determinación de si en un caso concreto existe accidente in itinere requiere la ponderación de toda una serie de elementos (requisitos de tipo cronológico, teleológico, espacial y modal) que dificultan la existencia de supuestos comparables desde la perspectiva del art. 219.1 LRJS" le lleva a afirmar que en este tipo de litigios jurídicos, aunque en principio sería difícil acceder a la unificación de doctrina, hay que facilitar el acceso a la misma, ya que "pese a tal complejidad, esta Sala viene entendiendo que la contradicción debe apreciarse por referencia a los hechos relevantes (siendo inocuas las disparidades colaterales)". Y enumera diversos supuestos en que el Alto Tribunal sí admitió recursos de casación en unificación de doctrina a trámite en temas de accidentes "in itinere" realizando esa interpretación ponderada de los hechos relevantes entre las sentencias señaladas como contradictorias. Literalmente señala que es "suficiente que concurra la similitud de los hechos relevantes, sin exigir una milimétrica coincidencia de factores sobre tipo de vehículo o duración del desplazamiento".

2) Elementos constitutivos del accidente in itinere. Resume doctrina de la Sala.

A continuación el magistrado señala cuales son los requisitos constitutivos del accidente de trabajo in itinere -hoy regulado en el art. 156.2 a) LGSS 2015, que se limita a decir "Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo". Recuerda así que la jurisprudencia ha señalado que aquellas circunstancias que han de concurrir son: a) Teleológico -el desplazamiento es para ir del domicilio al trabajo o viceversa-, b) espacial -o topográfico, y supone que el recorrido sea el lógico, sin desviaciones extrañas-, c) modal - o mecánico, que el medio de transporte sea adecuado- y d) cronológico -el tiempo utilizado para el desplazamiento sea el necesario, sin retrasos importantes-.

3) Supuesto: muerte de trabajador, regresando viernes a su casa por trayecto habitual (que incluye pequeño desvío para dejar a dos compañeros) y que sufre siniestro respecto del que se cuestiona el elemento temporal.

Es la cuestión clave en este supuesto en el que no se discuten los tres primeros requisitos, pero sí el último, señalando tanto el magistrado de instancia como la sala del TSJ que excedió de lo "normal" el tiempo utilizado para realizar el recorrido.

4) Análisis del nexo cronológico: ponderación de los hechos probados y aplicación de criterios de razonamiento adaptados a realidad y circunstancias sociales.

El Alto Tribunal discute las afirmaciones de la sentencia recurrida, y realizando una interpretación adaptada a la realidad y las circunstancias sociales entiende que el tiempo transcurrido entre el cierre de la obra 18:30 y el momento del accidente de tráfico 19:40, y aunque el trayecto sea apenas de 28 kms., no ha quedado determinada la hora exacta de salida desde el centro de trabajo ni el tiempo empleado en las dos paradas previas que tuvo que efectuar para dejar a sus dos compañeros. Dice, el magistrado Sempere Navarro: "Entendemos que el número de minutos sin justificar ha podido dedicarse a muy diversos menesteres, sin que ello comporte la ruptura del elemento cronológico. No estamos ante un retraso relevante. El tiempo razonable de despedida con los compañeros de la obra que se quedan en Mengíbar, la eventualidad de que hubiera habido algún atasco menor, la imposibilidad de que el trabajador manifestara exactamente lo acaecido tras dejar al segundo de los pasajeros, la posibilidad de alguna gestión intermedia razonable (recargar combustible, acudir al servicio, realizar una mínima compra), son factores que inclinan a la solución flexibilizadora patrocinada tanto por la sentencia referencial cuanto por la del Pleno de esta Sala ya expuesta".

REFLEXIONES. Creo que, de forma muy breve, debemos realizar diversas valoraciones sobre esta sentencia

1. La primera es en referencia a la estructura de la sentencia y al contenido de la misma, que va más allá del caso concreto y permite al lector, incluso aunque no sea un jurista conocedor de la legislación de seguridad social, entender perfectamente la figura jurídica del accidente de trabajo, su casuística y la problemática derivada del mismo. Y la verdad, creo que es de agradecer. Seguramente, ese ir más allá del caso concreto sea como consecuencia de su condición de catedrático de DTSS y sus muchos años de docencia.

2. Si por las antiguas mutuas de accidentes de trabajo fuese -hoy mutuas colaboradoras con la seguridad social-, el accidente de trabajo no incluiría a los accidentes "in itinere". De hecho consiguieron, al ampliarse el abanico de coberturas de los trabajadores autónomos al ámbito de las contingencias profesionales, que se excluyese su protección. Fue la jurisprudencia la que introdujo esta figura en nuestro ordenamiento y son las mutuas las que han llevado en numerosas ocasiones la discusión sobre el alcance de estos accidentes, bien directamente, bien a través de la tradicional negativa a su protección que obligaba al trabajador o a sus beneficiarios a reclamar judicialmente.

3. Celebro el resultado del recurso. Quiero recordar que se trata de un obrero de la construcción que volvía a su domicilio después de la última jornada de trabajo de la semana, tras dejar a dos de sus compañeros en sus respectivos domicilios, y fallece como consecuencia de un maldito accidente de tráfico provocado por un tercero, y además con un vehículo de gama alta. Quizás no existiese una gran diferencia entre las pensiones de viudedad y orfandad generadas, pero al ser accidente de trabajo ha permitido a los supervivientes percibir una indemnización a tanto alzado con cargo a la mutua colaboradora.

4. Me parece interesante que en este mundo tan cambiante, vertiginoso, y en el que las relaciones laborales están sufriendo una constante neoliberalización -de la que no se libran tampoco las relaciones de seguridad social- interpretar en este nuevo "contexto social" los conceptos de domicilio -el TS ya ha dicho que ha de ser de forma amplia y teniendo en cuenta los actuales modelos de familia-, los medios utilizados -recuerdo que el TSJ Catalunya ha declarado como apto el desplazamiento laboral en patinete- o, como ya ha dicho en inumerables ocasiones, las paradas sociales no rompen el nexo causal y también han de ser dignas de protección en la figura del accidente de trabajo in itinere, nos ha de permitir afrontar en un futuro -sino ya en el presente- la figura del accidente "in itinere" en situaciones hasta ahora poco conocidas.....¿Merecen esa protección los accidentes que sufra un trabajador que se desplaza desde el extranjero hasta nuestro país si su domicilio se encuentra en aquel país y se desplaza para ver a su familia y amigos?; ¿son los desplazamientos en bicicleta fuera del carril-bici objeto de protección?; ¿es un patín eléctrico "overboard" un medio de transporte adecuado?, ¿las distracciones con el móvil como transeunte son imprudencia temeraria y rompen el nexo causal?. Creo que en unos años la casuística al respecto va a ser, como mínimo, curiosa. Al tiempo......

Excelente trabajo sobre el concepto AT, de C. Chacartegui

NUEVAS SENTENCIAS SOBRE SFC, FM Y SQM. LOS TRIBUNALES SIGUEN CONSIDERANDO QUE SON INVALIDANTES

Un breve comentario para reseñar dos recientes sentencias, una del TSJ Catalunya y otra del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, para confirmar que la doctrina, al menos en nuestro ámbito, sigue siendo positiva en cuanto a la declaración de incapacidad permanente, en estos dos casos en grado de absoluta, cuando las enfermedades constitutivas de la declaración son el Síndrome de Fatiga Crónica, Fibromialgia y Sensibilidad Química Múltiple.

1. La STS CAT nº 1620/2017, de fecha 06/03/2017, ratifica la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19, que entendió procedía declarar una incapacidad permanente en grado de absoluta, ya que el cuadro pluripatológico era: "Discopatía degenerativa C5-C6, intervenida en junio de 2014 mediante artrodesis anterior con resección de osteofito anterior y posterior rizólisis. Dolor y balance articular limitado en todos los ejes. Síndrome de fatiga crónica grado III/IV y fibromialgia grado III con controles en unidad especializada. Trastorno depresivo mayor recurrente, actualmente moderado".

Al respecto dice la STSJ que: "En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padecía al tiempo de ser enjuiciado este asunto, teniendo presente lo recogido en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida -que no ha sido debidamente combatido-, configuran un cuadro que le impide desarrollar con las exigencias de dedicación y responsabilidad propias del mercado laboral las labores propias de cualquier profesión, ya que entre sus dolencias destaca que está afectada severamente por fibromialgia, que sufre síndrome de fatiga crónica en grado III-IV y una gran rigidez en el raquis cervical. Además, en fundamentación jurídica pero con valor fáctivo se indica que sus dolencias se presentan refractarias al tratamiento aplicado".

2. La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, de fecha 13/03/2017, incrementa del grado de total ya reconocido en vía administrativa al de absoluta, un cuadro clínico en el que destaca, sobre otras patologías, "Síndrome de Hipersensibilidad química múltiple, de origen idiopático, asociado a Síndrome de Fatiga Crónica y Síndrome Seco de Mucosa, diagnosticado en octubre de 2012 (ICAM), con limitación funcional secundaria. Con antecedentes de rinitis alérgica desde 2012 que se inició por hiperreactividad ante factores ambientales como el polvo. La enfermedad tiene un curso crónico. Evolucionado de un grado II a un grado IV o intenso (HP 5o SJ n° 32). Debe evitar completamente la exposición a productos químicos volátiles, aerosoles, pinturas, gasolina y productos de limpieza, incluso a dosis bajas. Puede reiniciar sintomatología (cefalea, irritación de mucosas, fatiga, desconcentración mental, insomnio, dolor muscular y parestesias - disestesias), ante mínimas exposiciones. Descartado deterioro cognitivo degenerativo (Servicio Neurología Informe de 29-3-2016, con TAC normal y exploración neuropsicológica de nov-2016). En enero de 2017, en control evolutivo, se informa de un agravamiento de las patologías asociadas que se relaciona con el incremento de su medicación antidepresiva por lo que se le ha recomendado reducirla de forma progresiva y controlada (informes Servicio Medicina Interna del Hospital Clínic Barnaclínic, de Barcelona de 30-1-2017 y 18-7-2016)".

Razona la Magistrada que "la enfermedad que padece, Sensibilidad química múltiple asociada a Síndrome de fatiga crónica, es de grado intenso (así lo reconoce laentidad gestora, grado IV), evolucionada, ...........................supone que ante una mínima exposición a agentes químicos irritantes volátiles, hipersensibilizado, reinicia la sintomatología incapacitante (cefaleas, dolores musculares sin signos inflamatorios, irritación de mucosas, insomnio, desconcentración, etc) por lo que habrá que concluir que el actor está impedido para todo tipo de trabajo u oficio, agravadas también las enfermedades asociadas, evolucionadas también a grado intenso (Servicio de Medicina Interna del Hospital Clínic BANACLINIC), si bien ello se asocia, al tratamiento psicofarmacológico prescrito para su trastorno psiquiátrico reactivo. En definitiva, procede declarar al actor ensituación deincapacidad permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común".

En fin, a pesar del olvido y la falta de asistencia sanitaria que padecen quienes sufren estas "enfermedades invisibles", los jueces y tribunales siguen reconociendo, afortunadamente, el carácter muy invalidante de aquellas. 

Acceso a la base de datos de jurisprudencia CENDOJ.

EL RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL SOLIDARIA. BREVE RESEÑA DE DOS SENTENCIAS.

Me acaban de notificar dos sentencias, una en la instancia y otra en suplicación, ambas en materia de recargo de prestaciones, que, entre otras cuestiones, resuelven sobre nuestra petición en relación a la condena solidaria al tratarse de situaciones de subcontratación. 

No es un tema baladí, ya que en ocasiones, al no poder asegurarse el recargo de prestaciones, su percepción, en caso de insolvencia de la empresa principal, puede quedar asegurado si se extiende aquella responsabilidad. Las comentamos.

1. La STSJ CAT nº 1272/2017, de fecha 17/02/2017, de la que es ponente el Magistrado Luís José Escudero Alonso, resuelve de forma favorable la imposición de un recargo de prestaciones en la que el accidente se produjo cuando la trabajadora se encontraba limpiando los cristales de la puerta de la comunidad de propietarios, al pasar un paño se produzco una herida en la mano con un tornillo oxidado que sobresalía unos 7 mm, al que le faltaba un cilindro decorativo metálico. Resultado de aquel corte sufrió una grave infección que llevó a que tuviera que ser intervenida quirúrgicamente y tuvo que ser declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de limpiadora.

Tanto la ITSS como el juzgado de lo social, desestimaron nuestra demanda al entender que se trató de un caso fortuito, con lo que no entendía que existiese responsabilidad ni de la empresa principal ni de la comunidad de propietarios.

Formulado nuestro recurso en suplicación, éste es estimado en cuanto a la responsabilidad en el accidente y, a los efectos que aquí nos interesan, respecto a la solidaridad de ambas empresas. Dice así la sentencia:

"Por último, y en cuanto a la responsabilidad solidaria de ambas empresas se establece en aplicación del art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sobre coordinación de actividades empresariales, en tanto que la empresa de la trabajadora, XXXXXXXX no evaluó los riesgos laborales existentes en las trabajos de limpieza de la Comunidad de Propietarios de la calle YYYYYY, siendo esta última la titular del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente incumpliendo el precepto que señala: El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores", disponiendo, por su parte, el art. 42.3 de la LISOS que: La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".

Aunque la sentencia es recurrible en casación, creo que será difícil, por la mecánica del accidente, que puedan las partes encontrar sentencia de contraste.

2. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 26, de fecha 9/02/2017, de la que es ponente el Magistrado Carlos Escribano Vindel, resuelve a favor de la trabajadora, tmabién limpiadora como la anterior resolución comentada, en la que se produce el accidente por la presencia de una zanja de unos 40 cms. de altura sin proteger, con escasa iluminación y sin ninguna señalización, en la que introdujo el pie la actora durante un desplazamiento, produciéndose una grave fractura que ha llevado a la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

Aunque ITSS solo entendió que la responsable del accidente era la empresa de la trabajadora, contratada por la propietaria del centro de trabajo -un hospital público, por cierto- demandamos entendiendo que la responsabilidad era solidaria, ya que "el artículo 24 de la Ley 31/95, establece, en resumen, la obligatoriedad de COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES en materia de prevención de riesgos laborales, cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, o cuando existe subcontratación de actividades, a fin y efecto de proteger a los mismos. Dicho artículo, en su apartado segundo, indica que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información e instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Es más, establece la obligación del propietario del centro de trabajo de velar por que contratistas y subcontratistas cumplan con la normativa de riesgos laborales. Y, en función de lo dispuesto en el art. 24 LPRL, el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de la empresa principal en materia de infracción de normativa de prevención de riesgos laborales, junto con el empresario contratista y subcontratista".

El Magistrado de instancia resuelve la cuestión favorablemente -también la concurrencia de recargo de prestaciones, desestimando la demanda de la empresa que defendía que era un accidente de trabajo producido por imprudencia temeraria (sic)-, por los motivos y artículos argumentados en la demanda, pero también por la deficiente coordinación de actividades empresariales.

Son dos supuestos en los que ni el INSS ni la ITSS entendió que hubiese responsabilidad solidaria y de los que hemos tenido que solicitar su declaración judicial. Y en ambos casos se trata de trabajadoras del sector de la limpieza, tan dado hoy día a la subcontratación.

En definitiva, la interpretación y alcance del art. 24 LPRL es "compleja" y, a mi modo de entender, lo que pretende es garantizar la protección del trabajador ante los fenómenos cada vez más frecuentes de subcontratación. Una buena guía la encontramos en la Nota Técnica de Prevención que desarrollan técnicamente el RD 171/2004, en las nº 918, 919, 1052 y 1053. 

RD 171/2004, coordinación de actividades empresariales.

LAS PENSIONES EN CLAVE DE GÉNERO. CHARLA-DEBATE EN NOU BARRIS (14 Y 17 DE MARZO).

Seguimos con las charlas y coloquios sobre el sistema público de pensiones, su defensa y, especialmente, la explicación de las reformas que adoptaron los Gobiernos de Rajoy y antes  de Zapatero, y las nefastas consecuencias de los mismos. 

Así estaremos en 3Voltes Rebel, el próximo 14 de marzo, a las 19:00, intentando explicar, en clave de género, como la reforma del sistema de pensiones afecta con mayor rigor al colectivo de mujeres. Aquí se puede acceder al esquema de la charla y aquí al resumen efectuado por el compañero Prudenci Vidal.

Y el 17 de marzo, a las 18:00 compartiré cartel con Antonio Castán -siempre es un placer-, en una charla-coloquio organizada por "Salvem les pensions de Nou Barris" y la "AA.VV de Ciutat Meridiana".

Allí nos veremos!!!

"EL BLOG DEL TISMI". UN NUEVO REFERENTE JURÍDICO Y SOCIAL EN LA WEB.

Hoy no vengo ni con una entrada jurídica ni con un artículo de opinión, no, no, hoy tengo el enorme placer de presentar el blog de mi compañero de despacho en Col.lectiu Ronda, Àlex Tisminetzky -bueno, nosotros le llamamos Tismi, y así le conoce muchísima gente-. Quizás hace ya más de 10 años que coincidimos en nuestro despacho, entonces en la Ronda Sant Pere, cuando Tismi era tan solo era un joven de Sants, estudiante de derecho y, con la profesión, en aquel momento, de conductor de carretillas en una empresa del sector del metal -epp, yo también lo fuí!!!-. Aún recuerdo como uno de nuestros fundadores, Jordi Pujol Moix, nos recomendó su contratación, y aún más recuerdo como desde el primer momento nos sorprendió a todos -y puedo asegurar que a mí muy especialmente- con sus inacabables demandas, recursos e impugnaciones -y sus extensas recopilaciones de jurisprudencia sobre cualquier tema-, de un rigor y técnicas jurídicas exquisitas, pero también de una claridad de exposición brillante. 

Y el estudiante fue creciendo, absorbiendo conocimientos a una velocidad pasmosa -"puc fer-te una pregunta, Miguel?", me decía-, y paso de ser pasante a abogado con expedientes y visitas propios en tiempo récord; y a asumir pleitos de la mayor complejidad. Fue y es una de las piezas básicas en la lucha por el reconocimiento del daño causado a la clase trabajadora por las empresas que manipularon amianto (su participación queda claro en este documental). Y es, no me duelen prendas reconocerlo, el autor del recurso de casación para la unificación de doctrina que dió lugar a la Sentencia de Sala General del Tribunal Supremo de 23/06/2014, de la que fue ponente Luis Fernando de Castro y que fue la consolidación de la doctrina del alto tribunal en relación a la indemnización civil adicional derivada de la responsabilidad por accidente de trabajo. Y en gran parte es mérito de Álex.

Pero Tismi no es ya un abogado más en Col.lectiu Ronda, es un referente dentro del mismo, evidentemente jurídico, pero también personal. Hoy es miembro de nuestro Consell Rector, y fue el compañero del despacho que obtuvo más votos. Y eso no es casualidad.

Y la cosa va más lejos aún cuando hablamos del Tismi "social", ya que estamos haciendo referencia a la persona que ha asesorado a organizaciones de un calado social tan importante como pueden ser la Marea Pensionista, las Kellys, la PAICAM, o la Asociación de Víctimas del Amianto del Prat, afectadas por "enfermedades invisibles" entre otras muchísimas, Sin olvidar su lucha sindical. CGT y varios Comités de Empresa, como el de TMB,  pueden atestiguar que Tismi ha conseguido que el respeto a la normativa de prevención de riesgos laborales y a la salud laboral se consagre a través de la modalidad procesal del conflicto colectivo. Todo ello sin dejar de lado sus habituales colaboraciones en medios de comunicación socialmente comprometidos como "L´Accent" o "La Directa" o las charlas sobre pensiones o prevención de riesgos que con gran frecuencia realiza allí donde le requieran.

Es indudable que su nuevo blog será a partir de ahora el punto de recogida y encuentro de sus publicaciones, de sus reflexiones, de sus aportaciones jurídicas, de los comentarios de sus sentencias....Álex, bienvenida a la blogesfera, estamos impacientes por leerte!!!

ACCESO AL BLOG DEL TISMI

Alex Tismi y Naty, en la Ciutat de la Justícia.