PRORROGADA DURANTE 2020, PARA CIERTOS SUPUESTOS, LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE JUBILACIÓN ANTERIOR A LA LEY 27/2011

Pues sí, otra vez, igual que hace un año (entonces con el RDLey 28/2018), cuando nuevamente esperábamos que entrase en vigor la reforma sobre la pensión de jubilación que se aprobó por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, el Gobierno ha publicado el Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria, catastral y de seguridad social, y permite, modificando la D.T. 4, apartado 5 de la LGSS 2015, que al menos durante 2020 -igual que ha pasado en 2019- sigan coexistiendo antigua y nueva ley. Cómo es algo complejo, lo explicamos, paso a paso.

1. ¿QUÉ ESTABLECÍA LA LEY 27/2011?.

Aquella norma suponía un cambio radical respecto a las condiciones y requisitos de acceso a la jubilación anticipada, tanto ordinaria, como en sus modalidades anticipadas, endureciendo el acceso -baste como ejemplo el incremento de la edad ordinaria de jubilación hasta 67 años- o estableciendo mecanismos de reducción del importe final de la pensión -por ejemplo incrementando a 25 años el cálculo de la base reguladora o exigiendo 37 años para alcanzar el 100% de la pensión-.

Publicada el 1/8/2011, se estableció un periodo transitorio para que entrase en vigor la nueva norma, señalando para ella el 1/1/2013, y diversos periodos transitorios para que se aplicase la norma en toda su extensión hasta el 2027. Así, por ejemplo, el 1/1/2013 no se establecía directamente la nueva edad de jubilación ordinaria en 67 años, sino que se incrementa progresivamente año a año.

Pero claro, a pesar de la aplicación progresiva de la norma, y teniendo en cuenta su dureza y rebaja de derechos, se estableció la coexistencia de ambas regulaciones sobre jubilación -antigua y nueva ley, siendo la segunda la que regula la Ley 27/2011-. Por tanto era posible que en un mismo espacio temporal se aplicasen dos leyes distintas, en función de diversas circunstancias del beneficiario.

Esa distinción se efectuó en la D.F. 12 de la Ley 27/2011, que establecía, en su apartado segundo:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013".

O sea, a pesar de la nueva normativa, se permitió a tres colectivos específicos, sin límite temporal, que pudiesen jubilarse de acuerdo a la normativa anterior. Esos colectivos específicos eran:

a) Trabajadores que extinguieron su relación laboral antes de 2/8/2011.

b) Trabajadores despedidos, independientemente de cual sea la fecha, siempre y cuando el ERE, concurso o acuerdo colectivo fuese aprobado antes de 2/8/2011

c) Jubilados parciales, en ciertas condiciones.

Dejo fuera de nuestra reflexión los supuestos de jubilación parcial para centrarme en los supuestos a) y b). Lo que pretendía el legislador con esta, llamada por muchos "claúsula de salvaguarda" no perjudicar a determinados trabajadores. Veamos dos ejemplos:

- Un trabajador despedido el 1/4/2011, que en sentencia judicial se declarase la improcedencia del despido, optando el empresario por la indemnización,no podría jubilarse anticipadamente con la nueva ley con 61 años, ya que, si bien la antigua ley exigía que la extinción fuese "por causa no imputable al trabajador", ahora requiere que se trate de un despido por causas objetivas.

- Un trabajador, afectado por un ERE aprobado el 1/5/2011, y despedido en fecha 01/01/2015, y que solo contase con 30 años de cotización efectiva, tampoco podría jubilarse anticipadamente con 61 años, ya que con la nueva norma debería acreditar 33 años de cotización efectiva.

Por estos ejemplos, y muchísimos más que podríamos señalar, el legislador estableció aquella transitoriedad de la norma.

2. EL RDL 5/2013. MODIFICACIÓN DE LA TRANSITORIEDAD. 

Pero llegó el fatídico 1/1/2013, y días antes el Gobierno -ahora ya del sr. Rajoy- decidió suspender la entrada en vigor de la Ley 27/2011, que reformó a su vez con el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo -para endurecer aún más la reforma de las pensiones- y, a los efectos que aquí importan, para "demorar" la entrada en vigor de la Ley 27/2011, rectificando aquella DF 12, apartado segundo, que ahora venía a establecer:

«2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.»

Tres son las cuestiones que se introducen cómo novedad respecto a la inicial redacción de la DF 12.  saber:

1.La fecha que señala la aplicación de la legislación antigua a los colectivos indicados pasa a ser la de 1/04/2013, por lo que la extinción de la relación laboral o la aprobación del ERE o concurso deben ser anteriores (antes fue el 2/8/2011).

2. Antes no existía fecha límite en la aplicación de esta "claúsula de salvaguarda", que sin embargo ahora se fijaba en el 1/1/2019. Las jubilaciones a partir de esa fecha ya se verían afectadas por la nueva ley.

3. Los afectados por acuerdos colectivos en los supuestos de los apartados b) y c) debían estar registrados en el INSS.

3. EL TRLGSS 8/2015. LA NUEVA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL.

Realizó el ejecutivo un nuevo texto refundido de la LGSS del año 1994 e incluyó en el nuevo RDL 8/2015 todas la normas posteriores a aquel año, y entre ellas la Ley 27/2011, integrando, a los efectos que aquí nos interesa, el apartado segundo de la DF 12, en la nueva DT 4, apartado quinto, con idéntico redactado a aquella, por lo que no reproduzco su contenido.

4.  ¿QUÉ HA DETERMINADO EL LEGISLADOR EN EL R.D.L. 28/2018 Y EL R.D.L.18/2019?.

Simple y llanamente, ha eliminado la limitación temporal hasta 1/01/2019, quedando ahora redactada la DT 4, apartado 5. de la siguiente forma:

«5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.»

Por tanto, las novedades son tres:

1. A los trabajadores que se encuentren en los supuestos previstos en los apartados a) ó b) también se les aplicará durante todo el 2020, si se jubilan, lo dispuesto en la normativa anterior a la ley 27/2011.

2. Muy importante: establece un nuevo derecho de opción para aquellos dos colectivos, que durante el año 2020 podrán OPTAR en caso de jubilación porque se les aplique la normativa de jubilación que consideren oportuna -ojo, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ambas legislaciones para causar el derecho-.

3. Definitivamente desaparece la jubilación parcial de acuerdo a la normativa anterior a la Ley 27/2011, salvo las excepciones previstas para el sector de la automoción, etc...

5. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Está claro que no es un más que un "parche", ya que en 2021 nos volveremos a encontrar con el mismo problema, pero de momento permite durante todo el año 2020:

1. Que trabajadores que fueron despedidos o que extinguieron su relación laboral antes de 1/4/2013, aunque no fuese por causas objetivas de re-estructuración empresarial, y que no han vuelto al mercado laboral, podrán jubilarse, mediante cualquier modalidad, de acuerdo a la antigua ley, si es que de acuerdo a la nueva no pueden jubilarse.

2. Que trabajadores que fueron despedidos, aunque sea con posterioridad a 1/4/2013, pero de acuerdo a ERES -o despidos colectivos-, procedimientos concursales o acuerdos de empresa, anteriores a aquella fecha, también podrán jubilarse de acuerdo a la antigua ley.

3. Que trabajadores, de los supuestos 1 y 2, que también pudiesen causar el derecho a jubilación de acuerdo a la nueva ley, podrán optar porque se les aplique la normativa que consideren oportuna.

En resumidas cuentas, igual que durante 2019, ahora en 2020, siguen coexistiendo antigua y nueva ley -solo en los supuestos que hemos señalado- y también, solo en esos casos, existe un verdadero derecho de opción.

Pensiones en diciembre 2019 (pdf)

AMIANTO. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LAS VÍCTIMAS. IUSLABOR 3/2019.

Con el título de "Amianto. Protección judicial de las víctimas" y el subtítulo "Un breve recorrido por la evolución de la jurisprudencia: desde la negación hasta el reconocimiento de las víctimas", ha sido publicado el artículo que he escrito en la revista electrónica IUSLabor, nº 3/2019 (acceso aquí a la revista). Casi nada, compartir publicación con académicos de un altísimo nivel como José Sánchez Pérez, Ignasi Beltrán o compañeros como Rafael Ramon Lacomba, etc... la verdad es que es un auténtico privilegio.

En fin, el artículo no es más que plasmar negro sobre blanco la experiencia del Col.lectiu Ronda -no sólo la mía, soy una pieza más del engranaje- en materia de protección de las víctimas del amianto. Dice así el resumen:

Desde los años 70 han sido miles las víctimas del amianto, especialmente en el ámbito laboral, en nuestro país. Sin embargo, la jurisdicción social, especialmente a través del desaparecido Tribunal Central del Trabajo, negó el amparo de aquellas. La cuestión cambia radicalmente en los últimos años, cuando se acreditó que sí existía normativa que protegía a los trabajadores durante los años en que estuvieron expuestos al amianto y que las empresas sí tenían conocimiento científico suficiente para saber el grave daño a la salud que producía la inhalación de aquellas fibras de asbesto.

En fin, buena lectura. Acceso aquí al artículo.

Acceso a la Web de IUSLabor

A VUELTAS CON LA EDAD DE JUBILACIÓN Y SU POSIBLE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO.

En ocasiones, que estimen una demanda puede tener un sabor agridulce. Ésto es lo que me ha ocurrido con una reciente sentencia dictada en el JS nº 28 de Barcelona (acceso aquí a la sentencia) -la Magistrada ha sido Elsa García Pañella, titular del JS nº 4, que aquel día actuaba en sustitución-. En nuestra demanda realizábamos una exclusiva petición, que no era otra que se declarase el derecho de mi representada a la pensión de jubilación anticipada en su modalidad «por causa no imputable al trabajador», con la base reguladora de 1.105,97 euros mensuales, porcentaje del 64% y efectos de 09/01/2018. Pero no era menos cierto que la petición de acceso a la jubilación anticipada se efectuaba mediante dos argumentos distintos:

a) Como argumento principal, señalábamos que el despido de mi representada, por causa no atribuible a su voluntad, se produjo al hilo de una relación laboral suspendida, y finalmente extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo anteriores a 1/04/2013. Lo que provocaba la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011, y concretamente del art. 161 bis.2 LGSS 1994 (redacción anterior a la Ley 27/2011).

b) Como argumento subsidiario al anterior y en el supuesto que se entendiese que el acceso a la modalidad de jubilación anticipada había de ser con la actual ley -y en concreto por la vía del art. 207 LGSS 2015, modalidad «involuntaria o forzosa» que requiere acreditar 33 años de cotización- entendíamos que existía discriminación por razón de género en el acceso a la jubilación anticipada porque el total de años cotizados que se exigen no puede ser alcanzado generalmente por las mujeres que acreditan carreras de cotización inferiores a la de los hombres.

En defensa de nuestra petición planteaba a la Magistrada la formalización de una cuestión prejudicial ante el TJUE en el sentido siguiente:«¿Es contrario el artículo 207.1 c) LGSS (RDL 8/2015) que exige acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años para acceder a la modalidad de jubilación anticipada por causa no imputable a la trabajadora al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en el sentido de que exige a las mujeres un período de cotización igual que a los hombres para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva, cuando las circunstancias reales del mercado de trabajo y las circunstancias sociales en España configuran realmente una cotización real de las mujeres muy inferior al de los hombres?»

Y decía al inicio que esta sentencia me ha dejado un sabor agridulce, ya que se estima la demanda, entendiendo que es de aplicación la DT 4º, apartado 5º, de la actual LGSS, en la redacción de la Ley 27/2011, y por tanto cabe acceder a la jubilación anticipada de la normativa anterior.

Sin embargo, lo que quiero destacar aquí, es que el fallo estima “parcialmente” la demanda, ya que no se manifiesta al respecto de nuestra petición subsidiaria -discriminación por razón de género-, aunque sí recoge en el hecho probado quinto de la sentencia en cuanto a la estadística relativa a las diferentes carreras de cotización de hombres y mujeres y el diferente -y más difícil acceso- de las mujeres a la jubilación, ya sea ordinaria o anticipada.

Lo cierto es que he formalizado recurso de suplicación “ad cautelam”, ya que la entidad gestora ha anunciado también recurso contra la sentencia, lo que llevaría, entiendo, si se estimase el recurso del INSS a que quedase imprejuzgada la petición de acceso a la pensión de jubilación por causa de discriminación por razón de género.

Pero dicho lo anterior, y vuelvo al hecho probado quinto de la sentencia, es evidente que existe una discriminación real en el acceso a la jubilación anticipada y ordinaria de las mujeres respecto a los hombres, consecuencia de las menores carreras de cotización de aquellas- y solo voy a citar uno de los datos: A 1/5/2018 existían 1.450.088 jubilaciones causadas con edad inferior a la ordinaria. De ellas 1.066.509 (73,55% del total) causadas por hombres y el resto, 383.579 por mujeres ¿Hace falta añadir algo más, o queda bien claro quien puede acceder a la jubilación anticipada?.

Extracto Hecho Probado 5º

POR FIN: REGULACIÓN DEL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES DE LAS MUTUAS COLABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL

Para la mayoría de ciudadanos las mutuas colaboradoras con la seguridad social (MCSS), antes conocidas como mutuas de accidentes de trabajo, son conocidas en algunas de sus actuaciones -básicamente por la cobertura integral en accidente de trabajo/enfermedad profesional y por el control de la incapacidad temporal por contingencias comunes-, pero absolutamente desconocidas en cuanto a su origen -asociación de empresarios sin ánimo de lucro...-, funcionamiento -junta directiva- y ámbito de actuación -cese de actividad de autónomos, prestación por hijo con cáncer, etc...-. Pero, si hay una "prestación" que pasa siempre inadvertida, esa es la conocida y atribuida al denominado "Fondo de Prestaciones Especiales".

¿QUÉ ES EL FONDO DE PRESTACIONES ESPECIALES?

Muy resumidamente, es una dotación con cargo al excedente anual que pueda tener la mutua, que se destina a los trabajadores accidentados -o sus familiares- para cubrir necesidades que no están previstas en la normativa de Seguridad Social. Un par de ejemplos:

1) Un trabajador que sufre una lesión medular y es declarado en situación de gran invalidez, percibirá las prestaciones de incapacidad temporal, la pensión correspondiente y la ayuda de tercera persona, así como la silla de ruedas. ¿Y las adaptaciones de su domicilio a su nueva situación?. La mutua puede, con cargo al Fondo indicado, entregarle un cantidad a tanto alzado para realizar las obras.

2) Un trabajador que sufre un accidente de trabajo y una baja médica de 12 meses. Durante dicho periodo, imaginemos que pierde su trabajo, y solo percibe el 75% de la base reguladora. Puede la mutua, por ejemplo valorando su situación familiar, complementar con cargo al Fondo, la cuantía final a percibir.

En concreto, el art. 96.1 b) LGSS dice:

".....Otro 10 por ciento del excedente señalado en el primer párrafo de este apartado se aplicará a la dotación de la Reserva de Asistencia Social, que se destinará al pago de prestaciones de asistencia social autorizadas, que comprenderán, entre otras, acciones de rehabilitación y de recuperación y reorientación profesional y medidas de apoyo a la adaptación de medios esenciales y puestos de trabajo, a favor de los trabajadores accidentados protegidos por las mismas y, en particular, para aquellos con discapacidad sobrevenida, así como, en su caso, ayudas a sus derechohabientes, las cuales serán ajenas y complementarias a las incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas".

¿CÓMO LO PUBLICITAN LAS MUTUAS?

FREMAP, por ejemplo, señala que "son ayudas económicas de carácter graciable, en atención a estados y situaciones de necesidad, que se presentan como consecuencia de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cuando tengan cubierta esta contingencia voluntaria". Y entre sus ayudas, sin ánimo exhaustivo (ACCESO AQUÍ):

ESTADOS DE NECESIDAD* 

Ayudas a trabajadores en situación de Incapacidad Temporal y Permanente que presentan situaciones de necesidad 

Ayudas a pensionistas con tratamiento médico 

Ayudas a pacientes de baja médica sin derecho a prestación 

Ayudas para compensar pérdidas de ingresos por cuidado de familiar accidentado 

FORMACION EN EL CENTRO DE READAPTACION PROFESIONAL DE MAJADAHONDA 

Becas de Formación 

Residencia 

Desplazamientos 

Cursos de Readaptación Profesional 

Cursos de Orientación Laboral 

Prácticas Laborales 

¿CUAL ERA EL PROBLEMA DE ESTAS AYUDAS?

Que no existía regulación alguna al respecto, con lo que era el reglamento interno de cada mutua y con los propios criterios de cada entidad, la mayoría de veces oscuros y desconocidos para los posibles beneficiarios. Y con ese carácter de "prestación asistencial y complementaria" -"graciable", en palabras de FREMAP- cada mutua colaboradora aplicaba las prestaciones como le parecía, lo que conllevaba una enorme arbitrariedad.

¿YA TENEMOS SOLUCIÓN?

Pues por lo menos tenemos una regulación unitaria para todas las mutuas que, ahora sí, desarrolla el art. 96.1 b) LGSS, que ya decía "reglamentariamente se desarrollará el régimen de las aplicaciones de estas reservas". Es la nueva Resolución de 28 de octubre de 2019, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se establece el régimen de aplicación de las prestaciones complementarias del artículo 96.1 b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre la que viene a desarrollar como se aplicarán aquellas ayudas, y que creo nos ayudará, si la mutua no las concede, a poder defender en los juzgados su declaración y reconocimiento. Las pautas básicas:

- Requiere que se trate de un AT/EP y se produzca un especial estado o situació de necesidad. Y es preciso justificar que concurre dicha situación y que ha sido sobrevenida a la contingencia. La situación de necesidad viene determinada por el grado de incapacidad, el SMI y los miembros de la unidad familiar.

- Son prestaciones ajenas y complementarias a la acción protectora de seguridad social, quedando enmarcadas en el art. 42.2 LGSS (beneficios de asistencia social).

- Son sujetos protegidos los trabajadores y sus derechohabientes. También las parejas de hecho.

- Las mutuas deben conceder las ayudas a través de la Comisión de Prestaciones Especiales.

- Se fija un catálogo de prestaciones y ayudas. 

- Se determina un nivel de rentas, que de alguna forma hace presumir la situación de necesidad.

En el catálogo de prestaciones destacan las ayudas por desplazamientos, prótesis y terapias no regladas, cursos de reorientación o adaptación profesional, ayudas para eliminación de barreras en la vivienda habitual, adaptación de vehículo. También complementa las prestaciones por defunción, gran invalidez e incluso alquiler (posesión, dice) o compra de vivienda habitual. Eso sí, el catálogo es enunciativo, y permite que se otorguen otras ayudas diferentes.

No establece la Resolución de la DGOSS límite en las ayudas -aunque en la mayoría de casos queda claro que el límite será el gasto justificado por el beneficiario-, ni tampoco el régimen de impugnación si la mutua deniega la ayuda o lo hace en cuantía inferior a la que solicite el trabajador. No tengo duda, que cabe reclamación previa y posterior demanda ante la jurisdicción social, a través del procedimiento especial de prestaciones de seguridad social del art. 140 LRJS.

En fin, me parece una nueva iniciativa de la DGOSS que merece nuestro aplauso, y especialmente, a su Director, Borja Suárez. ¡Buen trabajo!

Añadir Prestaciones Especiales de Asepeyo

COMPATIBILIDAD ENTRE UNA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y LA "PROFESIÓN" DE CONCEJAL.

Aunque se trata de una sentencia dictada por el TS (acceso aquí), y mira que es difícil pasar el filtro de la contradicción, resuelve desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por el INSS ya que entiende que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Y es que, dice la ponente, "... ha de estimarse que entre ambas no concurre la contradicción requerida por el precepto ( art. 219 LRJS), pues mientras en la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de consultor de informática, en la designada como referencial la trabajadora tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta. Es cierto que en ninguna de las sentencias comparadas se cuestiona la compatibilidad de las dolencias padecidas en cada caso, con el ejercicio del cargo electo, pero no puede obviarse que partimos de dos calificaciones distintas (IPT/IPA), que determinan un régimen y requerimientos distintos, que hacen que el punto de partida ya sea distinto".

Sin embargo, aunque el tema de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente -ya sea total o absoluta- y actividad laboral por cuenta propia o ajena, ya ha sido clarificada en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo (aquí, aquí o aquí), el supuesto de hecho de esta resolución judicial hace referencia a una profesión que en la práctica vemos en pocas ocasiones, y es que se trata del desempeño de un cargo retribuido como concejal en un Ayuntamiento. A otro nivel, pero podemos recordar el ruido de fondo que se generó cuando Juan José Cortés, el padre de la niña Mari Luz, cruelmente asesinada, que accedió a la condición de Diputado del Congreso, y saltó a la luz que era pensionista de incapacidad permanente en grado de absoluta (acceso a la noticia).

Pues bien, toda vez que el efecto de la sentencia del TS, inadmitiendo el RCUD, supone desestimar el mismo y la confirmación de las sentencias del Juzgado de lo Social y el TSJ de Castilla y León, sede Burgos, vale la pena recordar que aquellas declararon que el perceptor de una pensión de incapacidad permanente total en el RGSS para su profesión habitual de consultor de informática es compatible con el ejercicio del cargo retribuido de Teniente de Alcalde de Ayuntamiento de Villarcayo, con dedicación exclusiva, revocando en consecuencia y dejando sin efecto la resolución del INSS que la declaraba incompatible. ¿Y en que criterio se basó el TSJ para declarar la compatibilidad?. A saber:

a) El principio general de compatibilidad contenido en el art. 198.1 de la LGSS, como ha establecido la jurisprudencia ( STS de 10-11-08); 

b) El art. 6 del Real Decreto 2568/1986, norma administrativa que no está destinada a regular, al menos de forma directa, la cuestión debatida; 

c) El art. 13 del Real Decreto 2568/1986 coincidente con el art. 75 de la Ley 7/1985 reguladora de Bases del Régimen Local; y 

d) El art. 1.1 de la Ley 7/1985, que prescribe que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley (en los que se encuentran los miembros electivos de las Corporaciones Locales) no podrán compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. 

Es más, afirma que "...una interpretación finalista, incluso literal, de lo que establece el art. 204 de la LGSS, en el sentido que la pensión de jubilación retribuye el cese en el trabajo de manera general, lo que no ocurre con la pensión de incapacidad permanente total, véase lo que a estos efectos se dispone en el art. 213.2 de la LGSS en el sentido que la pensión de jubilación contributiva es incompatible con la prestación de servicios en la Administración Pública previstos en el art. 1 de la ley 53/1984".

De toda esta regulación deduce que no existe ninguna norma que de manera expresa establezca claramente el principio de incompatibilidad entre percepción de pensión de incapacidad permanente total y desempeño de cargo electo municipal retribuido, con dedicación exclusiva. (acceso aquí a la STSJ). 

En contra, la entidad gestora en el fallido RCUD entiende que debe apreciarse la incompatibilidad por aplicación de la normativa sobre incompatibilidades -valga la redundancia- para el personal al servicio de la Administración -- art. 3 de la Ley 53/1984-- así como lo dispuesto en el art. 1 en relación con el 158 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y en el art. 75 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, al establecer la incompatibilidad, para los miembros de las corporaciones locales entre la percepción de su retribución para el ejercicio de su cargo y cualquiera otra retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas.

En fin, toda vez que el TS no ha entrado en la cuestión controvertida, entenderemos que una IPT sí es compatible con la actividad de Concejal en un Ayuntamiento y que, si se trata de una IPA ó GI, también debe ser compatible, siempre y cuando no exista un cambio en el estado de salud del pensionista que afecte a su capacidad laboral.

¿ESTE ES EL SISTEMA DE PENSIONES QUE QUEREMOS?. UN EJEMPLO REAL.

Ya hace tiempo que venimos denunciando que nuestro sistema de pensiones está comportando que en muchos casos los beneficiarios accedan a una pensión indigna e insuficiente. Aquí podemos ver un caso reciente de pensión de jubilación con la edad ordinaria:

Por supuesto, se trata de una mujer, madre de 3 hijos, con parcialidad en su vida laboral. Explico ahora como ha llegado a esos miserables 179,06 € mensuales de pensión de jubilación ordinaria, y como le ha afectado las reformas en materia de jubilación efectuadas desde la Ley 27/2011. Por partes:

- Edad de jubilación. Pues resulta que, llamaremos María a la persona jubilada, ha tenido que jubilarse con más de 65 años, a consecuencia de las dos edades ordinarias de jubilación que establece el artículo 205 a) y la DT 7ª LGSS . En el 2019, quien no ha cotizado al menos 36 años y 9 meses, su edad de jubilación ordinaria es la de 65 años y 8 meses. A partir del 2027 solo podrán jubilarse con 65 años quienes acrediten al menos 38 años y 6 meses de cotización efectiva, en caso contrario la edad de acceso será con 67 años. Consecuencia de la reforma: No pudo jubilarse con 65 años, sino con 65 años y 8 meses.

- Cálculo de la base reguladora. Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 209 a) y la DT 8ª LGSS, el cálculo de su pensión se ha efectuado con los 22 últimos años -a partir del 2022 será con los últimos 25 años-. Es evidente que, teniendo en cuenta que solo acreditaba 15 años y 62 días de cotización efectiva, el cálculo suponía que en muchos meses no había ni salario ni base de cotización, y aunque se le aplica la integración de lagunas dispuesta en el art. 209 b) LGSS, ahora la integración está sujeta al límite de 48 mensualidades -el resto, al 50% de la base mínima-. Consecuencia de la reforma: Una menor base reguladora, en este caso de 308,80 €.

- Parcialidad. Si bien es cierto que las sentencias del TJUE han permitido a las trabajadoras a tiempo parcial acceder a la pensión de jubilación con mayor facilidad  -coeficiente global de parcialidad del art. 247 LGSS- y que se compute todo el tiempo de alta, aunque fuese a tiempo parcial, como cotizado para establecer el porcentaje final de pensión, el resultado es un mísero 50,42%, y su pensión de tan solo 155,70 €. Consecuencia de la reforma: Las trabajadoras a tiempo parcial siempre tienen porcentajes de pensión sobre base reguladora muy lejanos al 100%.

- Complemento de maternidad. Aunque el art. 60 LGSS establece un porcentaje adicional sobre la pensión para las madres trabajadoras con dos o más hijos, no es una solución para la brecha de género que existe en nuestro sistema -que no es otra cosa que la consecuencia de la brecha de género salarial-. En este caso María, tiene derecho al incremento del 15%, es decir, en su casos a tan solo 23,36 € mensuales más. Consecuencia de la reforma: el incremento de la pensión por maternidad es una falacia que no resuelve las enormes diferencias entre las pensiones de hombres -más altas de media- que las de las mujeres -alrededor de 450 € mensuales en favor de los primeros-.

- Complemento de mínimos. Aquí es dónde debería actuar el sistema garantizando el acceso a la pensión mínima a todo el mundo, y así era hasta 2013. Hoy, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 59.2 LGSS, la cuantía del complemento de mínimos no puede superar el importe establecido para las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación (en 2019 son 392 € mensuales). Así, estando establecida la pensión mínima de jubilación sin cónyuge a cargo -unipersonal- en 677,40 € mensuales, sin embargo María solo percibirá 571,06 € mensuales, es decir, la suma de su pensión inicial (155,70 €), más el complemento de maternidad (23,36 €), más el importe de la pensión no contributiva de jubilación (392 €). Consecuencia de la reforma: pierde 106,34 € mensuales, que son 1.488,76 € anuales.

En fin, pensión de miseria. ¿Éste es el sistema público de pensiones que nos merecemos?. Si la respuesta no es negativa, vamos mal, muy mal. Y si no, que le pregunten a María.

ETT Y EMPRESA USUARIA: LAS MEJORAS VOLUNTARIAS DE SEGURIDAD SOCIAL SON "RETRIBUCIÓN". TSJ CAT 398/2019

Interesante sentencia la dictada por el Magistrado Joan Agustí (en la misma sección que Amador García Ros y Miquel Àngel Falguera) (acceso a la sentencia, aquí), en que se declara el derecho de un trabajador de una ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo  de aplicación de la empresa usuaria, y no la prevista en el convenio colectivo para ETT´S que era inferior a la del primero de aquellos.

La cuestión fáctica hace referencia a un trabajador contratado por una ETT y que es puesto a disposición de la empresa usuaria, a la que resulta de aplicación el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera logística de la provincia de Barcelona.

El trabajador en cuestión sufrió una accidente de trabajo in itinere, a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total.

Ambas empresas tenían cubierta mediante sendas pólizas de seguro, la obligación de indemnizar a sus trabajadores en virtud de lo dispuesto en sus respectivos convenios colectivos, la ETT, Generali Seguros para cubrir la garantía de incapacidad permanente absoluta, total y gran invalidez derivada de accidente de trabajo de personal de estructura en aplicación de Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal, siendo el importe previsto para Incapacidad permanente Total de 10.500 € -cuantía que le abonó en su totalidad-, y a su vez la empresa usuaria tenía contratada póliza de seguro de accidentes convenio con la compañía Allianz que cubría la compensación establecida en el art. 35 de CC de sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona. El importe correspondiente a IPT por accidente laboral era de 27.274,47.-€.

La sentencia de instancia desestimó la petición del trabajador de una mayor indemnización, ya que consideraba que era de aplicación el art. 42 CC ETT estatal y no el 35 CC de transportes por carretera, fundamentando su decisión en la STS 18/03/2004 y 7/2/2007 entendiendo que el concepto de mejoras voluntarias de seguridad social no debe incluirse en el concepto "retribución", y por tanto no existe al respecto obligación de "igualdad de trato", al no poder ser vinculadas aquellas al trabajo efectivo.

El recurso formalizado por la representación del trabajador entiende que la sentencia de instancia vulnera el art. 11 Ley 14/1994 en relación a la obligación de igualdad de trato prevista en la en el art. 5 de la Directiva 2008/104, referida a las ETT, y que es de aplicación la doctrina establecida en la STJUE 14.9.16 (¡¡¡Sí, sí, la famosa sentencia De Diego Porras!!!), así como la STSJ del País Vasco de 6.2.07. Entiende el recurrente que dicha normativa obliga a realizar una interpretación amplia e inclusiva del concepto "retribución" o "remuneración", lo cual llevaría a que la indemnización a la que tendría derecho es a la establecida para los trabajadores de la empresa usuaria.

Y el TSJ CAT entiende que es así, estimando el recurso, ya que, dice:

1. Una primera conclusión a la vista de la normativa alegada establece que: "La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo", añadiendo a continuación que " deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones (...)".

2. En segundo lugar porque la STSJ del País  Vasco alegada, aunque reconoce que "cierto es que nuestra conclusión parece contraria a lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 3741) anteriormente mencionada. Ahora bien, si no seguimos su criterio es por tratarse de una única resolución, dictada en recurso de casación ordinario (y no en unificación de doctrina), que analiza la cuestión desde la estricta  perspectiva de la discriminación que le plantean los ahí recurrentes y, por supuesto, por las razones que nos han llevado a sostener el criterio expuesto". Y en el supuesto concreto resuelve que el trabajador de la ETT tiene derecho al complemento de IT (mejora voluntaria) establecido para la empresa usuaria.

3. En tercer lugar, porque el criterio de la Sala de Suplicación es que la  STS de 7.2.07 fue dictada en materia de "ayuda alimentaria", por lo que ni se detecta ni se puede inferir en ninguno de sus razonamientos que queden excluidas las mejoras voluntarias de la seguridad social del concepto "amplio" de retribución, respecto al cual se ha referido el principio de igualdad de trato.

4. En cuarto lugar, porque la doctrina científica a, y cita directamente al professor Jaime Cabeza Pereiro, y su obra "La reforma de las empreses de trabajo temporal" (Editorial Bomarzo, 2011), llega a la conclusión que la Ley 14/1994, como norma de transposición de la Directiva europea, no utiliza ninguna de las tres excepciones del art. 5 respecto al mandato de igualdad de trato.

5. Y en quinto lugar porque la jurisprudencia reciente del TJUE -y cita y recopila diversas sentencias- ha ido conformando un concepto comunitario amplio de "retribución", incluyendo en dicho concepto las prestaciones de seguridad social, lo que permite considerar la indemnización causada por la declaración de IPT derivada de accidente de trabajo padecido cuando trabajaba para la empresa usuaria, como auténtica "retribución".

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia recopila y sintetiza lo expuesto anteriormente -en catalán, idioma original de la sentencia-:

"Per tant, del marc normatiu, de l'aportació de la doctrina científica i de l'evolució de la doctrina jurisprudencial exposats, podem inferir les següents premisses jurídiques per la resolució del plet:

-Que el mandat d'igualtat de tracte de l' art. 5é de la Directiva i de l' art. 11 de la llei 14/1994 en favor del treballador/a d'una ETT -respecte de les condicions essencials de treball i ocupació, retribució inclosa- es refereix, com a comparador hipotètic, al treballador/a que hagués estat directament contractat per l'empresa usuària.

-Que l'Estat espanyol, a la norma de transposició, l' art. 11 de la Llei 14/94 i com recordava el professor Cabeza Pereiro, no ha fet ús de les excepcions al mandat d'igualtat establerts als apartats 2on i 3er de l'art. 5é de la Directiva 2008/14.

-Que aquest mandat d'igualtat de tracte, com altres analitzats per la jurisprudència del TJUE (en relació als treballadors/es a temps parcial o contractats temporalment), en la mesura que desenvolupen un principi fonamental de la Unió Europea, no pot ser interpretats de manera restrictiva.

-Que, finalment, la jurisprudència del TJUE ha vingut incloent en el concepte "retribució" , totes les prestacions rebudes a conseqüència de la relació laboral, incloent-hi millores voluntàries de la seguretat social (prestacions del que la jurisprudència europea qualifica de "règims professionals de seguretat social"), fins i tot les que es perceben un cop extingida la relació laboral, sense que aquest caràcter retributiu quedi qüestionar pel fet que aquestes prestacions responguin -també- a consideracions de política social.

Per tant, la Sala, partint d'aquestes premisses jurídiques, i en plena congruència amb el criteri de la sentència del TJS del País Basc de 6.207 ja esmentat, ha de concloure que també la indemnització controvertida en el present cas, en tant que derivada o causada a conseqüència de la relació d'ocupació mantinguda pel demandant amb l'empresa usuària, ha de quedar inclosa en el concepte "retribució" i, per tant, afecta al mandat d'igualtat de tracte, conclusió que determina que el recurs hagi de ser estimat, si bé de forma parcial, atès que la condemna ha d'afectar, amb caràcter principal, a l'ETT empleadora, i només en forma subsidiària a l'empresa usuària, tal com es preveu a l' art. 16.3 de la Llei 14/94" .

Lo que conlleva finalmente el derecho del trabajador de la ETT a percibir la indemnización establecida en el convenio colectivo de la empresa usuaria -superior al que consta en el convenio de las ETT´S- condenando de forma principal a la ETT, y subsidiariamente a la empresa usuaria, absolviendo a las compañías aseguradoras.

Magnífica sentencia.....estaremos atentos a ver si se consolida dicha doctrina.

Acceso a la Directiva 2008/327

VÍDEO DE LA JORNADA DE DEBATE SOBRE LAS PENSIONES PÚBLICAS. UAB 24/10/2019.

Ya os informamos sobre la jornada que organizamos el pasado 24/10(2019 en la UAB sobre la sostenibilidad del sistema de pensiones. La verdad es que tuvimos problemas con dos de los ponentes iniciales, ya que Borja Suárez, director de la DGOSS no pudo participar por culpa de las órdenes internas del PSOE como consecuencia de la campaña electoral, y Carlos Cuerpo de la AIREF por una intempestiva rueda de prensa del organismo en que participa. 

Pero a pesar de ello, pudimos contar -y fue el propio Borja Suárez quien nos lo propuso- con Antonio González, miembro de Economistas contra la crisis, que realizo una ponencia magnñifica, igual que nuestra admirada Miren Etxezarreta, siempre clara y concisa a la hora de defender el sistema público de pensiones, sin pelos en la lengua. También, el que suscribe esta entrada, un servidor, tuvo que realizar una breve exposición, pero, eso es evidente, no a la altura ni de Antonio ni de Miren, que insisto, estuvieron espectaculares.

Muy contentos con la altísima asistencia. En bloque acudieron nuestros compañeros de Marea Pensionista, pero además contamos con alumnos, profesores y alumnos universitarios, abogados e incluso algún magistrado del orden social.

En fin, mil gracias a Jordi Pujol por las presentaciones, a Carolina Gala por abrirnos las puertas de la UAB y acompañarnos en este debate -¡¡las más de dos horas se hicieron cortas!!!, y muy especialmente a mi compañero Jaume García por el esfuerzo realizado para coordinar y organizar esta jornada.

Os dejo el enlace al vídeo.

ACCESO AL SUBISIDIO DE DESEMPLEO PARA MAYORES DE 52 AÑOS DESDE EL RETA.

En los últimos días está corriendo por las redes una noticia en relación a que el SEPE estaría denegando el recuperado subsidio de mayores de 52 años (RDL 8/2019) a los trabajadores autónomos. Una de esas noticias (Fuente: www.autonomosyemprendedor.es) viene a destacar:

"No obstante, desde el Ministerio aclararon que se concederá la prestación “siempre que la duración del trabajo -por cuenta propia- no implique la extinción del derecho (es decir, que no tenga una duración superior a 60 meses) y que cumplan el resto de requisitos legalmente establecidos”. Ésta nueva frontera no está reflejada en el Real Decreto Ley 8/2019 sino en una instrucción interna, concretamente en ‘Instrucciones para la aplicación del Real Decreto Ley 8/2019’, enviada desde Seguridad Social a sus funcionarios. Es decir, es un requisito que no está en la norma legal sino en una instrucción y ésta podría ser una de las razones por la que se esté denegando esta prestación a las personas que fueron asalariados y luego trabajadores por cuenta propia".

O sea, parece ser que la Instrucción interna del SEPE -acceso aquí- establecería requisitos adicionales a los impuestos a la ley para acceder a este subsidio especial. En palabras del Catedrático de DTySS, Cristobal Molina: "...la noticia más relevante, que no traduce el titular, y por eso la he difundido, es que el criterio técnico -instrucciones-, estaria limitando el acceso, incluyendo algún criterio adicional que, razonable desde una interpretación sistemática y teleológica, no encuentra respaldo en la literalidad de la norma de reforma".

Llegados a este punto, ¿pueden o no los trabajadores autónomos acceder al subsidio de mayores de 52 años?. Antes de contestar, y como dice la propia instrucción del SEPE, ."sí, siempre y cuando cumplan todos los requisitos"....sí, claro, no puede ser de otra manera. Analicemos los requisitos:

1. Los tradicionales: tener 52 años en la fecha del hecho causante, haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social -es decir, 15 años de cotización genérica y que 2 de ellos sean en los últimos 15, como carencia específica-. Además deben cumplir con el requisito de carencia de rentas, no pudiendo superar en cómputo mensual, el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.

En cuanto a estos requisitos no hay mayor problema, y el hecho de ser autónomo tampoco impide que se haya cotizado durante la vida laboral del trabajador en, por ejemplo, el régimen general, ya sea de forma simultánea -pluriactividad- o alternativa. Ahora bien, aunque se conocido como el "paro de los autónomos" en principio la cotización en el RETA por la protección del "cese de actividad" del art. 327 LGSS no es asimilable al requisito de "haber cotizado por desempleo".

2. Requisito imprescindible -el que causa mayor problema a los autónomos para acceder al subsidio-: "siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores", es decir, los descritos en los apartados 1, 2 y 3 del art- 274 LGSS. Aquí, es donde radica el problema para el autónomo, ya que las situaciones descritas son, resumidamente -y me voy a referir exclusivamente a aquellas que suponen el cese en la actividad y pase inmediato a la situación de protección por subsidio, dejando fuera otros supuestos como la "revisión de incapacidad por mejoría", "los españoles emigrantes" o el "subsidio de excarcelación":

- Un primer supuesto hace referencia a:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

- Un segundo supuesto sería:

Hallarse en situación legal de desempleo y no tener derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, podrán obtener el subsidio siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

Para ambos supuestos ha de valorarse que el acceso al subsidio de mayores de 52 años es posible incluso aunque no se tengan "responsabilidades familiares", lo cual nos permite afirmar y que cabe causar el derecho al mismo si el trabajador acredita:

- Proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo.

- Proceder de una situación de protección por cualquier otro subsidio.

- Aunque no se proceda de ninguna de las situaciones anteriores, si se ha cotizado al menos tres meses.

Llegados a este punto, ya podemos afirmar que es imposible, con los matices que a continuación veremos, acceder desde una baja en el sistema del RETA al subsidio porque ni pueden proceder directamente de una situación de agotamiento de desempleo contributivo o de otro subsidio, y en el supuesto de cotización durante al menos tres meses ha de ser en el régimen general.

Es por tanto aquí donde radica el problema de los trabajadores del RETA para acceder al subsidio, que aunque cumplan con los requisitos que denominamos como "tradicionales", "no se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores".

¿Esto cierra la puerta de acceso a los autónomos de forma definitiva al subsidio de mayor de 52 años?. La respuesta es, afortunadamente, negativa. Claro que pueden, y se me ocurren al menos dos formas -comprobadas empíricamente en nuestra práctica diaria-:

a) Si, después de su baja en el RETA, consiguen un trabajo por cuenta ajena, de al menos 3 meses de duración, que finalice por expiración del tiempo convenio, fin de obra o servicio, etc...es decir, que de lugar a la situación legal de desempleo.

b) Si, con carácter previo al alta en el RETA, el trabajador causó derecho a desempleo, este quedará en suspenso, de acuerdo al art. 271.1.d) LGSS "mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta propia de duración inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia". Es decir, si antes de los 60 meses ejerciendo la actividad como autónomo, cesa en la misma, recupera la condición de "situación legal de desempleo", con lo que posteriormente puede acceder al subsidio.

Ahora sí, hemos llegado al "meollo" de la cuestión y es aquí donde la Instrucción del SEPE es criticable e introduce el criterio adicional que señalaba el profesor Cristobal Molina. Es éste:

"En relación con la posibilidad de que hubiera concurrido una causa de extinción por realización de un trabajo por cuenta propia, ha de tenerse en cuenta que sería necesario que el interesado hubiera permanecido durante 60 o más meses realizando la misma para que ello supusiera la imposibilidad de acceder al subsidio para mayores de 52 años".

De la dicción literal del art. 271.1.d) LGSS es que lo que se deduce -suspensión durante 60 meses de la prestación de desempleo- y del 271.1.1.c) de la misma norma resulta que superar ese límite de 60 meses supone la extinción de la prestación de desempleo. Bien, de acuerdo, pero si también se puede acceder al subsidio quien "se halle en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva", eso sí, habiendo cotizado al menos tres meses, parece que la interpretación del SEPE es bastante restrictiva para los trabajadores autónomos. Es cierto que el propio 271.1. diferencía entre "agotamiento" de la prestación (apartado a) y la "extinción" del derecho del apartado c), pero sigo insistiendo en que parece una interpretación literal de la norma, pero restrictiva, evidentemente, para los trabajadores del RETA.

¿Solución?. Para mí sencilla, pero exige reforma normativa: la protección por cese de actividad -ahora ya obligatoria- se asimila a la protección por desempleo del régimen general. Pero creo que será difícil que se produzca y, por tanto, muy complicado que el autónomo pueda acceder directamente al subsidio de mayor de 52 años salvo en los casos que hemos señalado más arriba -trabajar por cuenta ajena tres meses atrás su cese en el RETA o tener un derecho anterior y suspensión durante menos de 60 meses-. 

Fuente: Autómos y emprendedores

ASISTENCIA SANITARIA EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO: EL T.S. RATIFICA EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN ÍNTEGRA.

Magnífica sentencia la del TS, dictada por Vicente Sempere, en que ratifica el criterio de reparación íntegra en materia de asistencia sanitaria en caso de accidente de trabajo, lo que comporta el derecho del beneficiario a que, cito literalmente "la reparación del daño causado debe hacerse de la manera más completa posible". En el caso enjuiciado en cuestión hace referencia a una prótesis mioeléctrica de superiores características a la que se proporciona en el catálogo de prestaciones del sistema nacional de salud. (ACCESO A LA SENTENCIA)

De hecho, la sentencia se refiere a dos anteriores resoluciones de la misma sala que ya declararon: "Tratándose de un accidente de trabajo, dicho reglamento no resulta de aplicación directa y automática porque, como desde antiguo reconoció la jurisprudencia de esta Sala, salvo norma específica en sentido contrario, en las contingencias profesionales rige el principio de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria, a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia (la contingencia profesional) y, por tanto, la prestación se encuentra claramente "baremada" en el oportuno reglamento, debe prestarse "de la manera más completa" y ha de comprender, en el "régimen privilegiado" el suministro y renovación normal de los aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios, tal como prevé de manera específica para contingencias profesionales el art. 11.1.b) del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre".

La problemática que viene a resolver -el "meollo de la cuestión" dice en la sentencia- es que el Decreto 2766/1967 fue expulsado de nuestro ordenamiento jurídico en 2012. ¿Por qué entiende que sigue vigente entonces el principio de reparación íntegra del daño?. Aquí es donde viene la parte curiosa de la sentencia, y que creo blinda esta doctrina ante cualquier cambio legislativo nacional al respecto, y es que aplica el Convenio nº 17 de la OIT (1925). Dice, literalmente:  "En la Gaceta de Madrid......se publicó el Real Decreto 970 de 24 de mayo, autorizando al Gobierno para ratificar y registrar en la Secretaría de la Sociedad de Naciones el Convenio de la OIT nº 17; dicha ratificación se llevó a cabo con fecha 11 de febrero de 1929. El viejo Convenio nº 17 de la OIT sobre indemnización en caso de accidentes de trabajo (1925), que sigue vigente, prescribe en su art. 9º que las víctimas de accidentes del trabajo tendrán derecho "a la asistencia médica y a la asistencia quirúrgica y farmacéutica que se considere necesaria a consecuencia de los accidentes. La asistencia médica correrá por cuenta del empleador, de las instituciones de seguro contra accidentes o de las instituciones de seguro contra enfermedad o invalidez". 

En fin, lo dicho, frente a la "cicatería" de las mutuas colaboradoras con la seguridad social -antes mutuas de accidentes de trabajo- creo que esta resolución debe poner freno a dicho tipo de actuaciones. Esperemos.

Fuente: Biomax Digital.