La DGOSS ha dictado una Circular , de fecha de 17 de abril, destinada a las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social en relación con la prestación de
riesgo durante el embarazo o lactancia natural con motivo de la
inclusión de la beneficiaria en un expediente de regulación temporal de
empleo ( ERTE). Se puede acceder a la misma y a su resumen en la web CEF LABORAL-SOCIAL.
Muy resumidamente, lo que hace la DGOSS es interpretar que ambas prestaciones -riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural-, cuando coinciden en empresas que han realizado ERTES-COVID:
- Impiden su declaración inicial si el derecho nace con posterioridad a los efectos del ERTE.
- Se suspenden los efectos de la prestación de riesgo si el derecho a aquella nació con anterioridad a los efectos del ERTE.
- Cabe compatibilizar prestación por riesgo y ERTE si éste último es de reducción de jornada.
Y todo ello se resume en una idea: si se suspende la prestación laboral no puede existir riesgo, ni durante el embarazo ni durante la lactancia, y por tanto tampoco hay derecho a la prestación que ha de asumir la MCSS.
¿Es correcta la interpretación de la DGOSS?. Es más, ¿era necesaria?. Vamos a analizar los tres supuestos que se contemplan en la Circular:
Mal empezamos....el art. 35 sí regula las causas de extinción del riesgo durante el embarazo (RE), pero no las del riesgo durante la lactancia natural (RLN), que se encuentra ubicada en el art. 50. Y el art. 36 solo regula las causas de suspensión del RE. Establecer entonces para las dos prestaciones una misma interpretación analógica entre la suspensión del art. 36.3 RD 295/2009 previsto para las trabajadoras fijas discontinuas (TFD) y la provocada por la declaración de ERTE es, cuando menos, grosera. No veo en absoluto equiparable la suspensión de la actividad de las TFD -periodo de descanso entre campañas- y la situación derivada del ERTE, en el que se mantienen las obligaciones empresariales de cotización -exoneraciones al margen- y de alta en la empresa de las trabajadoras , a la que sí se les suspende el contrato, por cierto, previamente ya suspendido si accedió a la prestación de RE ó RLN (art. 48.7 ET).
Por cierto, este inciso inicial de la Circular ya deja claro que su interpretación es analógica, ya que no existe en el RD ninguna causa de suspensión vinculada con desempleo derivado de un ERTE. Sí, evidentemente, con la extinción del contrato (arts 35.4 c y 50.3 c), pero es evidente que los ERTES-COVID no suponen la extinción de la relación laboral, y por tanto tampoco de la prestación de riesgo.
Vamos con los supuestos concretos:
En completo desacuerdo. Es una aplicación analógica de los arts 35.4 c y 50.3 c) del RD 259/2009, y la DGOSS pretende que se "suspenda" -insisto el contrato laboral ya estaba suspendido por la declaración de RE/RLN- porque lo equipara a un "cese" -que no lo es-. Insisto, no existe causa de suspensión ni en el art. 36 del RD para el RE (las causas tasadas son fraude, inicio de actividad o los periodos de descanso de las TFD), y no hay previsión de causa de suspensión para la RLN.
También en total desacuerdo. Y aquí con más contundencia. El art. 34 regula la forma de cálculo de la prestación, y el 48 las situaciones de pluriactividad. Es absolutamente forzado interpretar que la coincidencia de ERTE-reducción con prestación RE/RLN no se ajusta a ninguno de los dos presupuestos de aquellos artículos. Es más, parece más que evidente que el riesgo existe, se mantenga la jornada completa o a tiempo parcial. En fin, otra interpretación absolutamente restrictiva. Y que no sea por dejar de insistir: el contrato ya estaba suspendido con anterioridad, la reducción de jornada no puede influir en la prestación ya causada. ¿Se imaginan que la DGOSS dijera que las prestaciones de maternidad/paternidad se reducen si la empresa del beneficiario pasase a reducción de jornada por ERTE?. A qué no lo ven. Pues es idéntica situación. Y, ¿aceptarían que un trabajador en IT previa a la declaración de ERTE perdiese aquel subsidio?. Está claro que no, y de hecho, cuando ha pasado, el trabajador ha permanecido en IT, sin verse afectado por el ERTE, y continuando en pago delegado IT (aquí lo explico).
Aquí la situación es diferente. Y es que causado el derecho a la prestación extraordinaria de desempleo -suspensión de toda la jornada- antes de que se produzca el hecho causante de la prestación de RE/RLN sí estoy de acuerdo con que no nace el derecho a la protección del riesgo. Ahora bien, si el ERTE es de reducción de jornada, no habiendo previsión legal al respecto, y manteniendo la trabajadora su contrato a tiempo completo en vigor, la respuesta no es nuevamente la analogía y acudir al 32.2 RD -una cosa es la reducción de la jornada por ERTE y otra ser un auténtico trabajador a tiempo parcial-. Si nace el derecho a la prestación de riesgo, lo es en referencia a toda la jornada laboral.
¿Y QUÉ DICE LA JURISPRUDENCIA?.
1. Se trata de una prestación que se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO
3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer
la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de
octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de
la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con
arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).
2. El art. 31.4 del RD. 295/2009 de 6 de marzo , como el art. 135 de la LGSS recogen
de forma expresa las causas de extinción de la prestación, y entre ellas, en modo alguno se contempla la
cesación de la actividad de la empresa. A tal efecto señala el art. 32.3 del RD mencionado que las trabajadoras
se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos del percibo del subsidio por riesgo durante
el embarazo, aunque la empresa hubiera incumplido sus obligaciones.
3. No concurre causa legal alguna acreditada para entender finalizada
la prestación por riesgo porque en definitiva persiste la imposibilidad de la trabajadora para incorporarse a su
puesto anterior o a otro compatible con su estado ( arts. 1135.2 LGSS y 26.3 LPRL ), por lo que la prestación ha
de mantenerse en tanto no concurra una causa legal de extinción de la misma.
Pues eso, si no hay extinción de la relación laboral no puede haber causa ni de extinción de las prestaciones RE/RLN ni mucho menos de suspensión por la vía analógica establecida por la DGOOS:
Esperemos que no sea necesario acudir a los juzgados....
