22 enero 2024

PAREJA DE HECHO Y CONSTITUCIÓN FORMAL DE LA MISMA ¿ES INCONSTITUCIONAL? A PROPÓSITO DEL AUTO DEL TSJ IB DE 17/112023.

Se ha publicado en el Cendoj la STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5951/2023 en que reiterando la doctrina del Tribunal Supremo iniciada con STS de 22 de octubre de 2014, Rcud.1025/2012, recuerda que, en materia de pensión de viudedad como pareja de hecho, existe la necesidad de acreditación de la constitución de la misma por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho. En mi "Nota" comentando la sentencia dije: "Otra sentencia de aquellas que "duelen". Se solicitó pensión de viudedad como pareja de hecho, acreditándose una larga convivencia -superior a los 5 años exigibles-, una hija en común, e incluso que se inició expediente matrimonial, que se canceló por el fallecimiento del padre del causante, que por cierto, falleció repentínamente. El TSJ Madrid, en base a una STS CA que declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad en clases pasivas a una viuda de pareja de hecho no registrada -aunque luego la Sala dio una paso atrás al respecto- sí reconoció la pensión en este litigio. Ahora, la sala Social del TS establece que 1) no está vinculada por la doctrina que se fije en otro orden jurisdiccional y 2) que es reiterada la doctrina del TS Sala IV estableciendo que el registro oficial de la pareja de hecho es diferente y acumulativo al de convivencia, como reiteradamente ha señalado. Nos queda una esperanza, la cuestión de inconstitucionalidad del TSJ IB (aquí se comenta), y creo, perdón por la expresión, que aún hay partido".

Pues bien, ahora en una entrada un poco más larga, resumo el Auto de 17/11/2023 del TSJ IB en que decide: "Plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del segundo párrafo del art. 221.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por si el mismo pudiera ser contrario al art. 14 de la Constitución, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, en relación a los artículos 39 y 41 de la propia Constitución, relativos -respectivamente- a la protección social, económica y jurídica de la familia y a la protección social ante situaciones de necesidad".

Aviso: todo lo que se reproduce a continuación, ha sido redactado por IA, y concretamente con la aplicación del compañero José Manuel Raya, de DMS Legal.

1. RESUMEN DEL AUTO:

El auto plantea una cuestión de inconstitucionalidad respecto al segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, que proclama la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por razón de sexo, y los artículos 39 y 41, que se refieren a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad, respectivamente. El resumen de los hechos, recorrido y posición de las partes se pueden resumir de la siguiente manera:

1. **Antecedentes procesales**: Se desestimó la demanda de la actora en reclamación de la pensión de viudedad por no acreditar la formalización de la relación de pareja de hecho.

2. **Recurso de suplicación**: La demandante interpuso recurso de suplicación, y se solicitó información estadística al INSS para resolver la duda de constitucionalidad.

3. **Alegaciones de la demandante**: La demandante argumenta que la exigencia de formalización de la pareja de hecho es ajena a la institución de la pareja de hecho y puede tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres.

4. **Alegaciones del INSS**: El INSS se opone al planteamiento de la cuestión, argumentando que no existe discriminación y que la doctrina constitucional ya ha validado la exigencia formal.

5. **Alegaciones del Ministerio Fiscal**: El Ministerio Fiscal considera que la cuestión cumple con el "juicio de relevancia" pero señala que la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencias anteriores.

6. **Situación de hecho analizada**: La demandante fue denegada la pensión de viudedad tras la defunción de su pareja, con quien convivió durante 30 años y tuvo dos hijos, por no haber formalizado la relación de pareja de hecho.

7. **Norma cuestionada**: Se cuestiona la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige la formalización de la pareja de hecho para acceder a la pensión de viudedad.

8. **Preceptos constitucionales afectados**: Se plantea si la norma legal cuestionada podría colisionar con el artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 39 y 41, en cuanto a la protección de la familia y la protección social ante situaciones de necesidad.

9. **Relevancia de las dudas de constitucionalidad**: Si se anula la exigencia de formalización, la demandante tendría derecho a la pensión de viudedad, ya que cumple con los demás requisitos.

10. **Dudas de constitucionalidad**: Se plantean dudas sobre si la exigencia de formalización de la pareja de hecho es contraria a la Constitución, teniendo en cuenta la doctrina constitucional previa.

El auto acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión de la cuestión planteada.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DEL AUTO.

El argumento del magistrado, que se refleja en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se centra en la posible vulneración de la Constitución Española por parte del segundo párrafo del artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto exige la formalización de la pareja de hecho como requisito para acceder a la pensión de viudedad. Los puntos clave del argumento del magistrado son los siguientes:

1. **Discriminación por razón de sexo**: El magistrado plantea que la exigencia de formalización podría tener un impacto negativo desproporcionado sobre las mujeres, dado que la pensión de viudedad es una prestación que afecta en mayor medida a las mujeres. Esto podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria al artículo 14 de la Constitución.

2. **Protección de la familia y situaciones de necesidad**: Se cuestiona si la norma cumple con los mandatos constitucionales de protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39) y de protección social ante situaciones de necesidad (artículo 41), especialmente en casos donde se ha acreditado la existencia de una pareja de hecho y sus elementos constitutivos.

3. **Relevancia de la cuestión**: El magistrado considera que la cuestión de inconstitucionalidad es relevante, ya que la estimación de la pretensión de la demandante depende directamente de la eventual declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado.

4. **Doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Constitucional**: Se menciona que la cuestión ya ha sido abordada por el Tribunal Constitucional en sentencias previas, pero se sugiere que podrían existir presupuestos de excepcionalidad no considerados en dichas sentencias.

5. **Justificación de la medida**: Se plantea si la exigencia de formalización, incluso cuando se ha acreditado judicialmente la existencia de la pareja de hecho y su realidad, es una medida justificada y necesaria para alcanzar los objetivos de la política social del Estado, o si, por el contrario, es una restricción desproporcionada.

6. **Impacto estadístico y proporcionalidad**: Se hace referencia a la información estadística proporcionada por el INSS, que muestra una proporción muy baja de pensiones de viudedad concedidas a parejas de hecho en comparación con las derivadas de matrimonios, lo que podría indicar una desproporción en el acceso a la prestación.

Literalmente, se dice en el Auto: "Indiscutible, pues, el carácter "feminizado" de la prestación de viudedad, especialmente acentuado en la norma cuestionada (que, a diferencia de la actualmente vigente, después de la Ley 21/2021, exige la dependencia económica del causante), el efecto sumamente restrictivo de la exigencia cuestionada es el principal responsable de la mínima proporción de pensiones de viudedad de parejas de hecho respecto de las derivadas de uniones matrimoniales (el 1,5 por 1.000, como hemos visto) cuando la proporción de parejas de hecho respecto de las uniones matrimoniales es del 16.2% aproximadamente (1,82 millones de parejas de hecho contra 9,48 millones de matrimonios, aproximadamente, en el año 2020, según datos del INE)".

7. **Perspectiva de género**: Se enfatiza la necesidad de integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en línea con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El magistrado concluye que la exigencia de formalización como requisito "ad solemnitatem" para acceder a la pensión de viudedad podría ser contraria a la Constitución, y por ello, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y suspender provisionalmente la tramitación del recurso de suplicación.

Estaremos muy atentos...





21 enero 2024

ÚLTIMAS STS, A 21/01/2024, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

 Como últimamente hago en este tipo de entradas, vuelvo a quejarme de la enorme dificultad que tenemos ahora para hacer un seguimiento cronológico y ordenado de las sentencias del TS, ya que el filtro de las últimas 50 sentencias puede llevar a que sí, en el orden de publicación una resolución sea de ese grupo, pero sin embargo la fecha de la sentencia sea de hace unas semanas. En fin, entre eso, y las sentencias dictadas en materias reiterativas (Liberbank, Banca Cívica, Sexenios, PINF, complemento de maternidad, etc..), ahora se están sumando nuevos temas (Monitores de educación especial, SERMAS, etc..) que aún lo hacen más complejo. Por tanto, en esta breve entrada, no mencionaré ninguna sentencia de las catalogadas como reiterativas.

 STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5942/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:5942  
  • Nº de Resolución: 1272/2023 
  • Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES 
  • Nº Recurso: 3616/2022
  • RESUMEN: La cuestión planteada se centra en determinar si tiene derecho a la jubilación anticipada parcial la trabajadora que presta servicios en la empresa como contratada fija-discontinua de actividad que no se repite en fechas ciertas, cuando la empresa acepta la contratación de otra persona por la jornada restante en virtud de contrato de relevo. Tras la reforma legislativa ex Ley 40/2007 se exige para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario esté sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo y cuando la actividad se repite en fechas ciertas. Reitera doctrina.
  • Nota: Es cierto, que aunque, como ocurre en esta sentencia, cuando la trabajadora prestaba servicios laborales, lo hacía a tiempo completo, el TS ha interpretado, ratificando doctrina, que desde la perspectiva de la Seguridad Social, no se trata de un trabajador a tiempo completo, por lo que no cumple con el requisito y le está vedado el acceso a la jubilación parcial con contrato de relevo antes de la edad ordinaria de jubilación. Ya comenté dicha doctrina AQUÍ

  • ECLI:ES:TS:2023:5924 
  • Nº de Resolución: 1227/2023 
  • Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES 
  • Nº Recurso: 1396/2021
  • RESUMEN: RECURSO DE SUPLICACIÓN. Acceso al recurso. No hay cuantía, pero es notoria la afectación general a través de los numerosos precedentes sobre la misma cuestión. Aplica doctrina fijada en STS 310/2022, de 6 de abril (rcud 1289/2021). INCAPACIDAD TEMPORAL: el subsidio debe abonarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución administrativa que deniega la prestación de IP. Reitera doctrina.
  • Nota: Ya empieza a ser también una cuestión objeto de sentencias "reiterativas" por parte del TS, el derecho del beneficiario en IT a percibir el subsidio hasta la fecha de notificación del alta médica, incluso en situación de prórroga de efectos económicos después de los 545 días. También se ha dictado en idéntico sentido la STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5838/2023, que señala en su resumen: "Subsidio por Incapacidad Temporal (IT) en periodo desde la Resolución que le pone término y su notificación. Concurre afectación general. Debe abonarse el subsidio por IT durante el periodo que media entre la Resolución del INSS que deniega la IP (al tiempo que acuerda el fin de la IT) y su notificación. Reitera doctrina de SSTS 310/2022 de 6 abril (rcud. 1289/2021) y 156/2023 de 22 febrero (rcud. 3187/2019), entre otras". Y también la  STS, a 19 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5939/2023: "El subsidio debe abonarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución administrativa con declaración de alta médica, que no solo hasta la fecha de la propia resolución". 

STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5951/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:5951 
  • Nº de Resolución: 1262/2023 
  • Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
  • Nº Recurso: 2234/2022
  • RESUMEN: Pensión de viudedad. Pareja de hecho no inscrita. Necesidad de acreditación de la constitución de la pareja de hecho por los mecanismos previstos legalmente y no por cualesquiera admitidos en derecho. Reitera doctrina sentada en STS de 22 de octubre de 2014, Rcud.1025/2012 traída de contraste y las que la siguen.
  • Nota: Otra sentencia de aquellas que "duelen". Se solicitó pensión de viudedad como pareja de hecho, acreditándose una larga convivencia -superior a los 5 años exigibles-, una hija en común, e incluso que se inició expediente matrimonial, que se canceló por el fallecimiento del padre del causante, que por cierto, falleció repentínamente. El TSJ Madrid, en base a una STS CA que declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad en clases pasivas a una viuda de pareja de hecho no registrada -aunque luego la Sala dio una paso atrás al respecto- sí reconoció la pensión en este litigio. Ahora, la sala Social del TS establece que 1) no está vinculada por la doctrina que se fije en otro orden jurisdiccional y 2) que es reiterada la doctrina del TS Sala IV estableciendo que el registro oficial de la pareja de hecho es diferente y acumulativo al de convivencia, como reiteradamente ha señalado. Nos queda una esperanza, la cuestión de inconstitucionalidad del TSJ IB (aquí se comenta), y creo, perdón por la expresión, que "aún hay partido". 

STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5823/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:5823 
  • Nº de Resolución: 1267/2023 
  • Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
  • Nº Recurso: 3214/2022
  • RESUMEN: Reconocimiento de IP a quien tiene reconocida una jubilación anticipada por razón de discapacidad visual. Aplica doctrina sentada en STS 379/2022, de 27 de abril, rcud.184/2019 y las que la siguen.
  • Nota: Exacto, así lo determinó el TC, corrigiendo al TS, y es que quien accedió a la jubilación mediante la modalidad anticipada por discapacidad -actual art. 206 bis LGSS- en tanto no haya cumplido la edad ordinaria de jubilación, si concurren el resto de requisitos constitutivos, puede acceder a la pensión de incapacidad permanente.

 STS, a 20 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5816/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:5816 
  • Nº de Resolución: 1199/2023 
  • Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA 
  • Nº Recurso: 24/2021
  • RESUMEN: Demanda de revisión. Sentencia del Juzgado de lo Social sobre Impugnación de alta médica. Extemporaneidad. Documentos presentados. No tiene cabida en ningún apartado del art. 510 LEC ni en el art. 86.3 LRJS.
  • Nota: No tiene mayor relevancia esta STS, pero sí me permite una pequeña reflexión, y es que, si la sentencia dictada en procedimiento de alta médica no es recurrible en suplicación, que sí pueda acceder -aunque ha sido desestimada- en revisión de sentencia firme, porque simple y llanamente se aportaron citas médicas posteriores a la sentencia, creo que nos debería hacer reflexionar sobre esta figura. ¿No puede el TSJ actuar como garante de las partes en procedimientos sin recurso?.

 STS, a 20 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5847/2023

  • ECLI:ES:TS:2023:5847 
  • Nº de Resolución: 1200/2023 
  • Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER 
  • Nº Recurso: 1/2022
  • RESUMEN: Demanda de error judicial en proceso de Seguridad Social de determinación de contingencia de incapacidad temporal sobre cuantía base reguladora. Interposición de demanda de revisión desestimada por esta Sala (STS 1267/2021, de 14 de diciembre, Rec. 25/2020) y posterior interposición de la presente demanda que se estima fuera de plazo ya que la interposición de recursos o incidentes manifiestamente improcedentes no sirve para interrumpir o suspender los plazos.
  • Nota: Igual que la sentencia que he comentado antes, esta tampoco aporta nada novedoso en cuanto a doctrina, pero también invita a una seria reflexión sobre el acceso a la justicia. Y lo hago porque estoy "cansado" de escuchar a muchos "compañeros" que continuamente acusan a los trabajadores y beneficiarios de seguridad social, y a sus letrados, entre los que me incluyo, de presentar demandas y recursos carentes de fundamento, que si existieran costas para los mismos, dicen, no presentaríamos. Pues aquí, invito a reflexionar sobre la demanda de revisión presentada por la mutua en el TS, en que sin ningún tipo de perjuicio por la sentencia de la que solicitaban revisión -es verdad que la BR era incorrecta, pero no es menos cierto que la ejecución de la sentencia lo fue por la BR correcta- presentan esta demanda, que es desestimada, y donde se impone a la MCSS las costas por importe de 1.200 €. Para el contrario en el procedimiento, perfecto. Pero, pregunto, ¿el trabajo que se ha generado con este procedimiento en la Sala de lo Social, quién lo paga? Todos nosotros.
  • ECLI:ES:TS:2023:5936 
  • Nº de Resolución: 1173/2023 
  • Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO 
  • Nº Recurso: 3639/2020
  • RESUMEN: Jubilación. Cotizaciones ficticias por parto. Son eficaces para acreditar la carencia genérica. A efectos de carencia específica, han de producirse dentro del periodo de quince años anteriores al hecho causante. Estima recurso del INSS. Aplica STS 18 de noviembre de 2013, rcud. 792/2013, invocada de contraste.
  • Nota: Pues no estoy de acuerdo, es simple y llanamente una interpretación restrictiva del precepto, que si tiene alguna intención en su génesis, es la de favorecer el acceso a las prestaciones de seguridad social por parte de las mujeres. Limitar el cómputo de la cotización ficticia a que el parto fuese en los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante, es tanto como dejar inoperativo el incremento respecto a la pensión de jubilación con respecto a la carencia específica, ya que los últimos 15 años, accediendo desde la edad ordinaria de jubilación (65 años o 67) nos remonta a que se haya producido el parto a partir de los 50 años...creo que no necesita mayor reflexión. Además, de las STS a las que se alude en la resolución, una de ellas era respecto a la pensión SOVI, en que no existe carencia específica, solo genérica, por lo que no entiendo su extensión a este supuesto. No comparto la resolución, e invito a su lectura, con la esperanza que sea recurrida en amparo, ya que orilla, a mi juicio, la necesaria "perspectiva de género", que sí están aplicando, como en la sentencia ahora "casada", las salas sociales de nuestros TJS´S (ver aquí).

STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5910/2023 STS, a 21 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5915/2023STS, a 20 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5864/2023 y STS, a 19 de diciembre de 2023 - ROJ: STS 5796/2023

  • RESUMEN: ONCE. Gran invalidez por ceguera. Denegada por ser la dolencia anterior a la afiliación. Inadmisión por vicio insubsanable y por falta de contradicción que se convierte en causa de desestimación. Aplica doctrina de las SSTS del pleno 199/2023, de 16 de marzo (rcud 3980/2019) y 200/2023, de 16 de marzo (rcud 1766/2020), que sintetiza, entre otras, la STS 230/2023, de 29 de marzo (rcud 936/2020).
  • Nota: Aquí agrupo varias sobre otro motivo que ya se ha convertido en reiterativo, GI, ONCE y deficiencias visuales.




20 enero 2024

DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y EXTINCIÓN AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL TJUE DECLARA QUE ES DISCRIMINATORIO POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.

Actualización 14/04/2024: Ya se ha publicado la sentencia de suplicación que dio lugar a la cuestión prejudicial objeto de comentario en esta entrada, STSJ Baleares, a 19 de marzo de 2024 - ROJ: STSJ BAL 207/2024, declarando el despido improcedente -ojo, no decreta la nulidad, en primer lugar porque el trabajador defendió esa concreta calificación inicialmente en base a la vulneración de la garantía de indemnidad, no por discriminación por razón de discapacidad, y porque posteriormente, tras el procedimiento ante el TJUE vino a desistir de dicha calificación-. Aún así, se razona en la sentencia:

"En el presente caso, de haberse postulado en la demanda inicial la nulidad del despido en base al carácter discriminatorio del cese impugnado, la Sala podría haber estimado tal pretensión, a la luz de la respuesta del TJUE a nuestra cuestión prejudicial, al ser la causa explícita del despido la declaración de incapacidad total y comportar el despido el incumplimiento del mandato de ajustes razonables, incumplimiento calificado de discriminación directa en el art. 6.1.a) de la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y la no discriminación".

Habrá que estar muy atentos a la aplicación práctica de esta novedosa causa de finalización de la relación laboral, en tanto en cuanto, la sentencia es muy clara al respecto, pero aborda la situación específica en que el empresario sí realizó ajustes razonables, pero no los mantuvo, o sea es improcedente, pero debería ser nulo, pero, se me ocurren las siguientes situaciones:

- ¿Qué decisión o calificación jurídica procedería si no tomó el empresario medida alguna para adoptar ajustes razonables? La SJSO 5/2024 - ECLI:ES:JSO:2024:5 establece que, ante la falta de actuación de la empresa, procede la nulidad del despido, pero señalando expresamente en el fallo de la sentencia que se "readmita a la parte actora en un puesto adaptado a sus circunstancias de salud tras los ajustes razonables pertinentes, salvo demostración de que tales ajustes suponen una carga excesiva", ¿Cómo se acredita la carga excesiva?.

- ¿Qué calificación merece la actuación de la empresa que, intenta realizar ajustes razonables pero no se consigue la adaptación?, ¿quizás es la solución de la STS, a 22 de febrero de 2018 - ROJ: STS 757/2018? En dicho procedimiento  se acepta  que la "reubicación en oficina de gran tamaño por stress postraumático generado por atraco en sucursal" y otras medidas, que finalizó con un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, el TS señala que teniendo en cuenta el concepto de discapacidad  elaborado por el TJUE, y en el caso concreto, no se aprecia discriminación, dice el resumen del CENDOJ, ya que  estamos "en el caso de quien padece una dolencia sobrevenida y la empresa ha llevado a cabo múltiples ajustes antes de acudir al despido". Pero la sentencia de instancia, la de suplicación y el propio rcud acaban confirmando la improcedencia del despido, no que sea correcto el despido objetivo.

- O, ante un despido objetivo de "...un trabajador especialmente sensible, con necesidades específicas a nivel ergonómico de su puesto de trabajo", lo que procede es la nulidad del despido y, como señala la STS, a 14 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 4848/2023, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta de la empresa, estimó ajustada la fijación de una indemnización, para reparar/prevenir el DDFF vulnerado de 25.000 euros, que es la cuantía de las sanciones muy graves en materia de relaciones laborales.

- Es más, tras la reforma del 49 CE, la Ley 15/2022 y del actual art. 4.2 c) ET, ¿el despido objetivo por ineptitud sobrevenida, si descansa en razón de enfermedad/discapacidad del trabajador, no sería nulo? Aquí lo explico.

- Y, todavía me atrevo a más, la doctrina del TJUE, ¿sería también de aplicación a los supuestos en que el INSS apreciase la suspensión y reserva del puesto de trabajo del art. 48.2 ET por previsible mejoría?

- Por último, ¿la declaración de los grados de absoluta o gran invalidez, si no se realizan ajustes razonables versus carga excesiva, no es tan discriminatorio como en el supuesto del grado de total? No perdamos de vista dos cuestiones: 1) que el art. 198.2 LGSS permite la compatibilidad de dichos grados de incapacidad permanente con el trabajo remunerado y 2) que la revisión del art. 200 LGSS puede llevar a que el grado sea más adelante reducido, por mejoría, a un grado inferior.

Creo que tenemos muchas cuestiones a resolver... 


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Post original.

Habrá que estar muy atentos al nuevo pronunciamiento del TJUE protegiendo a las personas con discapacidad. En el contexto de la reciente reforma del art. 49 CE y las declaraciones de la Ministra de Trabajo, se avecina un cambio de paradigma en la situación de los trabajadores que son declarados en situación de incapacidad permanente en grado de total, y creo que en grados superiores, también. Analizamos la resolución y su posible alcance.

Aviso: todo lo que se reproduce a continuación, ha sido redactado por IA, y concretamente con la aplicación del compañero José Manuel Raya, de DMS Legal.

1. Análisis jurídico de la STSJUE.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 18 de enero de 2024, en el asunto C-631/22, aborda la interpretación de los artículos 2, apartado 2, 4, apartado 1, y 5 de la Directiva 2000/78/CE, en relación con la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad en el empleo y la ocupación. El caso surge de la resolución del contrato de trabajo de J. M. A. R. por parte de Ca Na Negreta, S. A., tras ser declarado incapaz de ejercer su profesión habitual debido a una discapacidad sobrevenida.

El TJUE considera que la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La Directiva establece la obligación de los empleadores de adoptar medidas adecuadas, o ajustes razonables, para permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, participar en él o progresar profesionalmente, a menos que dichas medidas supongan una carga excesiva.

El Tribunal concluye que una normativa nacional que permite la extinción automática del contrato de trabajo por incapacidad permanente total para la profesión habitual, sin que el empleador esté obligado a realizar ajustes razonables previos o a demostrar que tales ajustes constituirían una carga excesiva, es contraria a la Directiva 2000/78/CE. Además, el TJUE señala que el concepto de "despido" incluye cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador, sin su consentimiento.

La sentencia refuerza la protección de los derechos laborales de las personas con discapacidad, subrayando que la discapacidad no puede ser una causa de despido sin considerar la realización de ajustes razonables y que los Estados miembros deben asegurar que sus legislaciones nacionales sean compatibles con los principios de igualdad de trato y no discriminación establecidos en el Derecho de la Unión.

2. ¿La conclusión del TJUE podría aplicarse a quien sea declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez?

La conclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia del caso C-631/22 se centra en la interpretación de la Directiva 2000/78/CE en relación con la obligación de los empleadores de realizar ajustes razonables para trabajadores con discapacidad y la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad en el empleo y la ocupación.

La Directiva 2000/78/CE no distingue entre los distintos grados de discapacidad o incapacidad laboral permanente (parcial, total, absoluta o gran invalidez) para la aplicación de sus principios. Por tanto, la conclusión del TJUE, que establece que la extinción automática del contrato de trabajo por incapacidad permanente total para la profesión habitual sin realizar ajustes razonables previos o demostrar que tales ajustes constituirían una carga excesiva es contraria a la Directiva, podría aplicarse, en principio, a cualquier grado de incapacidad reconocido como discapacidad en el sentido de la Directiva.

En el caso de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez, la situación podría ser más compleja, ya que estos grados de incapacidad suelen implicar una limitación más severa de la capacidad laboral del trabajador, que puede impedirle realizar cualquier trabajo o requerir asistencia de terceros para actividades de la vida diaria (en el caso de gran invalidez).

Sin embargo, el principio de no discriminación y la obligación de realizar ajustes razonables siguen siendo aplicables. Esto significa que, incluso en casos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, el empleador debería considerar la posibilidad de realizar ajustes razonables para permitir al trabajador mantener su empleo, siempre que dichos ajustes no supongan una carga excesiva. La carga excesiva se evaluaría en función de las circunstancias del caso, incluyendo la naturaleza de las limitaciones del trabajador, la capacidad del empleador para realizar los ajustes necesarios y la existencia de ayudas o subvenciones públicas que puedan facilitar dichos ajustes.

En resumen, la conclusión del TJUE podría aplicarse a situaciones de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en la medida en que la persona afectada sea considerada una persona con discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE y que exista la posibilidad de realizar ajustes razonables que permitan su participación en el empleo.

3. ¿Incide esta sentencia en la posibilidad de reclamar nulidad del despido por ineptitud sobrevenida del art. 52.a del ET en relación al art. 4.2 ET que protege a los trabajadores con discapacidad?

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tiene implicaciones significativas en la interpretación y aplicación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores (ET) de España, que regula el despido por ineptitud sobrevenida, en relación con el artículo 4.2 del mismo texto legal, que establece medidas de protección para los trabajadores con discapacidad.

El artículo 52.a del ET permite la extinción del contrato de trabajo cuando se produce una ineptitud sobrevenida del trabajador para el desempeño de sus funciones. Sin embargo, la sentencia del TJUE establece que, en el caso de trabajadores con discapacidad, antes de proceder a un despido por ineptitud sobrevenida, el empleador está obligado a considerar la adopción de ajustes razonables para permitir al trabajador continuar en su empleo, a menos que dichos ajustes supongan una carga excesiva.

La sentencia refuerza la protección de los trabajadores con discapacidad frente al despido, alineándose con el principio de no discriminación y la obligación de realizar ajustes razonables establecidos en la Directiva 2000/78/CE. Esto significa que, en el contexto del artículo 52.a del ET, un despido por ineptitud sobrevenida podría ser considerado nulo si se demuestra que no se han realizado los ajustes razonables requeridos por la Directiva para acomodar la discapacidad del trabajador, o si no se ha justificado adecuadamente la carga excesiva que dichos ajustes representarían para el empleador.

Por lo tanto, la sentencia del TJUE podría ser invocada en procedimientos judiciales en España para argumentar la nulidad de un despido por ineptitud sobrevenida en casos donde no se hayan respetado los derechos de los trabajadores con discapacidad conforme a la Directiva y la jurisprudencia del TJUE. Los tribunales españoles deberán tener en cuenta esta jurisprudencia del TJUE al aplicar el artículo 52.a del ET en casos que involucren a trabajadores con discapacidad, garantizando así la protección de sus derechos laborales y el cumplimiento del Derecho de la Unión.

4. ¿Cabe entonces la nulidad de la extinción contractual en relación al art. 4.2 ET y la Ley 15/2022?

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) incide indirectamente en la interpretación del artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores (ET), que contempla la posibilidad de despido por ineptitud sobrevenida, en relación con el artículo 4.2 del ET y la Ley 15/2022, que establecen medidas de protección para los trabajadores con discapacidad.

El artículo 4.2 del ET establece que los trabajadores con discapacidad gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas obligaciones que el resto de los trabajadores, con las particularidades que se deriven de su situación. La Ley 15/2022, por su parte, refuerza la protección de los derechos de las personas con discapacidad, promoviendo su inclusión social y laboral.

La sentencia del TJUE subraya que, antes de proceder a un despido por ineptitud sobrevenida, es obligatorio que el empleador considere la adopción de ajustes razonables para el trabajador con discapacidad, a fin de permitirle continuar en su empleo, salvo que dichos ajustes supongan una carga excesiva. Esto se alinea con el mandato de la Directiva 2000/78/CE y la jurisprudencia del TJUE, que buscan evitar la discriminación por motivo de discapacidad.

En este contexto, un despido por ineptitud sobrevenida podría ser declarado nulo si se demuestra que no se han considerado o implementado los ajustes razonables necesarios para acomodar la discapacidad del trabajador, conforme a lo establecido en la Directiva y la jurisprudencia del TJUE. Además, la Ley 15/2022 podría ser invocada para reforzar la argumentación de que se ha producido una vulneración de los derechos de los trabajadores con discapacidad.

El artículo 52.a del ET permite el despido cuando el trabajador deviene inepto para el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo. La sentencia del TJUE, al enfatizar la obligación de los empleadores de realizar ajustes razonables para los trabajadores con discapacidad antes de proceder a un despido, podría influir en cómo se aplica el artículo 52.a del ET en casos de trabajadores con discapacidad.

Si bien la sentencia no modifica directamente la legislación nacional, sí establece un principio interpretativo que los tribunales nacionales deben considerar. En este sentido, si un trabajador con discapacidad es despedido por ineptitud sobrevenida sin que previamente se hayan evaluado y, en su caso, implementado ajustes razonables, podría argumentarse que dicho despido es discriminatorio y, por tanto, nulo.

La Ley 15/2022, que busca reforzar la inclusión laboral de las personas con discapacidad, también podría ser relevante en este análisis. Los tribunales españoles, al aplicar el artículo 52.a del ET, deberán tener en cuenta tanto la legislación nacional como los principios establecidos por el TJUE para garantizar la protección de los derechos de los trabajadores con discapacidad.

Por tanto, la sentencia del TJUE tiene un impacto significativo en la aplicación del artículo 52.a del ET en España, ya que los tribunales deben garantizar que los despidos por ineptitud sobrevenida se ajusten a los principios de igualdad de trato y no discriminación, y que se respeten las medidas de protección establecidas tanto en la legislación nacional como en el Derecho de la Unión.



09 enero 2024

¿QUÉ OCURRE CON LA PENSIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE CUANDO EL BENEFICIARIO CUMPLE LA EDAD ORDINARIA DE JUBILACIÓN?

Es una de las preguntas más recurrentes en las personas beneficiarias de una pensión de incapacidad permanente en grado de total o superior e independientemente de la contingencia de la que derive ¿qué ocurre con mi pensión de incapacidad permanente cuando cumpla la edad de jubilación? Pues no hay que preocuparse, en la mayoría de ocasiones no hay que hacer nada, y ya de entrada, afirmo que en ningún caso se verá perjudicado el pensionista o, mejor dicho, al menos se quedará en la misma situación. Pero vamos por pasos:

1. El punto de partida, la norma que regula la situación del pensionista de incapacidad permanente que pasa a cumplir la edad de jubilación, es el artículo 200 LGSS, y en concreto el apartado 4, que establece: "Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo".

Ejemplo:


Así que, la primera premisa es muy clara, y es que, sin que el pensionista tenga que realizar ninguna gestión ni trámite ante el INSS ni ante ninguna otra entidad, su pensión de incapacidad permanente pasa a denominarse automáticamente pensión de jubilación ¿Y qué quiere decir que "no implicará modificación alguna..."? pues que ni se recalcula la base reguladora ni el porcentaje de pensión ni el número de pagas ni tan siquiera el porcentaje de IRPF varía -es más, si venía percibiendo una absoluta o una gran invalidez, continuará estando exenta de IRPF su pensión-.

Pero sí hay que aclarar que el art. 200.4 señala la edad de 67 años, porque esa será la edad ordinaria de jubilación en el año 2027 para quien no acredite al menos 38 años y 6 meses de cotización.Y cómo aún estamos en periodo transitorio, por lo que la DT 7ª LGSS señala que aquella edad se aplicará gradualmente teniendo en cuenta la más elevada de las establecidas para cada año en el cuadro de dicha disposición -por ejemplo, en 2024 es la edad de 66 años y 6 meses-.

2. ¿Y si he cotizado lo suficiente para acceder a la pensión de jubilación? Si ese es el caso, y partiendo que generalmente las pensiones del mismo régimen de seguridad social -o las que causadas en diversos regímenes exijan para su reconocimiento el cómputo recíproco de cotizaciones- son incompatibles, puede el beneficiario solicitar al INSS la pensión de jubilación. La Entidad Gestora comprobará en primer lugar si reúne los requisitos de acceso, y sí es así, calculará la pensión correspondiente, reconociendo el derecho a la misma, y tal y como señala el art. 163.1 LGSS "...iniciará el pago o, en su caso, continuará con el abono de la pensión de mayor cuantía, en términos anuales...", o sea, pagará la pensión de mayor cuantía. Ojo, si no está de acuerdo el pensionista, cabe ejercer la opción por la pensión que se ha suspendido.

Hay que tener en cuenta que jubilación e incapacidad permanente tienen formas de cálculo muy diferentes, por lo que no solo hemos de estar al porcentaje de cada pensión, también al cálculo de cada una de ellas. Y a las consecuencias fiscales, también.

Un par de ejemplos.

1) soy perceptor de una IPTotal por enfermedad común, de la que percibo el 55% y que he compatibilizado durante años con una actividad laboral, y además con mejor salario. Solicito la jubilación, en que computan todas mis cotizaciones, incluso las que dieron lugar a la pensión de IP, resultando mi jubilación más alta, pongamos que de 18.000 € anuales, siendo la de IPTotal de 16.000 € al año... pues es esta la pensión que cobraré, la de jubilación -ojo, en el ejemplo que pongo, la cuantía anual de la pensión de IPTotal se realiza teniendo en cuenta el 75%-.

2) percibo una IPAbsoluta por accidente de trabajo, y no he vuelto a trabajar, pero sí cumplo los requisitos para acceder a la jubilación, aquella pensión se me reconoció muy cerca de la edad de jubilación y por una profesión en la que cotizaba de forma inferior a otras épocas anteriores. E imaginemos que el importe anual de la absoluta son 22.000 €, y de la jubilación 22.500. Aquí no es claro que realmente la jubilación sea más beneficiosa, ya que aunque aritméticamente es así, se ha de valorar que la IPA está exenta de tributación por IRPF, lo que no ocurre con la jubilación, que quedaría en cuanto al tratamiento fiscal como un rendimiento del trabajo, y solo por aplicación de discapacidad oficialmente declarada podría reducirse el impacto. En todo caso, es el beneficiario quien elegiría la pensión a percibir.

3. La realidad es que en la gran mayoría de casos, raramente es más beneficioso solicitar la jubilación cuando ya se es pensionista de incapacidad permanente con carácter previo -y menos aún 1) cuanto más joven se reconociera la pensión primitiva, 2)  si no se ha vuelto a cotizar y 3) si el grado de IP es el de absoluta o Gran Invalidez-. Y en caso de duda, pues se solicita y si  no reúne el derecho de acceso a la jubilación o resulta de un importe inferior, quedará sin efecto alguno.

4. En todo caso, matizar otras cuestiones:

- Siempre estoy haciendo referencia a la jubilación ordinaria, ya que la situación de pensionista de IP, en el grado que sea, no es situación asimilada a la de alta, y no permite acceder a ninguna modalidad de jubilación anticipada -aunque tengo mis dudas con respecto a la jubilación por discapacidad del art 206 bis LGSS-.

- También hay que valorar que si con mi pensión no percibía el complemento de maternidad/brecha de género, si causo la nueva pensión de jubilación sí podría acceder al mismo.

- En todo caso, al llegar a la edad ordinaria de jubilación, solicite o no la misma, ya no será revisable, ni por mejoría ni por agravación, la pensión de incapacidad permanente -muy claro en contingencias comunes, en las profesionales entiendo que sí cabe solicitar revisión por empeoramiento-.

5. ¿Y si la pensión que venía percibiendo era la invalidez no contributiva? Aquí la solución está en el 367.3 LGSS que señala: "Las pensiones de invalidez pasarán a denominarse pensiones de jubilación cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años. La nueva denominación no implicará modificación alguna respecto de las condiciones de la prestación que viniesen percibiendo". Idéntica solución, por tanto, que en la modalidad contributiva, y si, por ejemplo, percibía el complemento de tercera persona, aunque pase a jubilación no contributiva, seguiré percibiendo el mismo, sin necesidad de efectuar trámite alguno al respecto.

Espero haber aclarado un poco la situación.


Web CRonda: acceso a jubilación por discapacidad.
Jubilación por discapacidad, artículo web CR.


02 enero 2024

JUBILACIÓN EN EL 2024. ALGUNOS ASPECTOS A TENER EN CUENTA.

 NOTA: Aprovecho una entrada que publico cada año sobre las disposiciones transitorias de la Ley 27/2011 -y posteriores reformas- sobre la regulación de la pensión de jubilación, adecuando aquella al año actual y a la redacción del nuevo texto refundido de la LGSS (RDL 8/2015). Aún es más difícil este año, porque ya no solo se aplican las disposiciones transitorias que introdujeron aquella Ley 27/2011 y el RDLey 5/2013, es que además ahora se ha de adecuar a las relativas a la Ley 21/2021 y RDLey 2/2023.

Después de haber publicado más de 670 entradas y haber alcanzado ya más 3.127.000 visitas en este blog (algo más de 300.000 visitas durante el año 2023) -nunca pensé que podría a llegar a tener un "tráfico" tan alto- y habiendo superado los 15.000 comentarios publicados, de los que la mitad son preguntas efectuadas por los lectores, reedito una entrada que es ya clásica en mi página, los aspectos prácticos que se han de tener en cuenta en cada nuevo ejercicio con respecto a la pensión de jubilación. Realmente hace ya cinco años debió finalizar el tránsito desde la antigua regulación de las pensiones de jubilación hasta el nuevo sistema establecido por la Ley 27/2011 y el Real Decreto Ley 5/2013, pero finalmente el RDL 18/2019, prorrogó lo establecido para el año 2019 mediante el RDL 28/2018, y permitió la coexistencia de ambas normas en determinados casos hasta el 31/12/2020. Finalmente la Ley 21/2021 ha establecido aquella "cláusula" con vigencia indefinida. Sin embargo, en la mayoría de supuestos ya será de aplicación la nueva normativa, por lo que realizamos una breve pincelada de aquellas cuestiones que entendemos básicas en referencia a las pensiones de jubilación que se causen en este ejercicio 2024. Veamos cuales....

1) Coexistencia de dos normativas. Recordemos que el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en la redacción efectuada por el Real Decreto Ley 5/2013, señalaba expresamente que se seguiría aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de dicha Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en diversos supuestos (OJO! Aquella DF 12 se encuentra hoy recogida en la Disposición Transitoria Cuarta, apartado 5, del RDL 8/2015). Sin embargo, primero el RDL 28/2018 y después el RDL 18/2019, han modificado aquella fecha, estableciendo dos prórrogas extraordinaria para aquellas pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, (aquí explico con más detalle dichas prórrogas), luego nuevamente prorrogado durante todo el 2021, y ahora ya, mediante la nueva redacción del a DT 4ª, apartado 5 de la LGSS según la Ley 21/2021, con vigencia indefinida pero solo en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. 

Sobre la aplicación de este apartado hay que reseñar la STS, a 15 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 4911/2023, sobre  las consecuencias  -neutra- de la suscripción de un convenio especial a efectos de la DT 4ª.5.a) de la LGSS después de aquella fecha. Además, comento la doctrina del TS en esta entrada (aquí).

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, y que aquellos estén debidamente registrados  en INSS o en el ISM.

Al respecto de este apartado ha de tenerse muy presente la STS, a 26 de abril de 2022 - ROJ: STS 1670/2022, ya que interpreta que debe aplicarse la legislación anterior a la Ley 27/2011 a trabajador cuyo contrato se extinguió al amparo de ERE, pese a que desarrolló diversas ocupaciones asalariadas tras abril de 2013. (actual DTr 4ª.5 LGSS).

c) En todo caso, recordar que quien se encuentre en alguna de las situaciones del la DT 4ª, apart. 5 LGSS no es solo que puede jubilarse con la antigua ley, es que, si reúne también los requisitos de acceso con la nueva ley, la entidad gestora tiene la obligación de aplicar la legislación que resulte más favorable al trabajador. 

Destacar que ya no cabe efectuar la jubilación parcial de acuerdo a lo dispuesto en la normativa anterior a la Ley 27/2011, sin perjuicio, para algún sector de actividad que denomina "manufacturera" -básicamente automoción- del acceso con una regulación más favorable, según lo dispuesto den el RDL 20/2018 (aquí lo explico) y que, primero el RDLey 20/2022 prorrogó para el ejercicio 2023 (ver aquí), y ahora el RDley 8/2023 para el año 2024 (aquí).

2) Edad ordinaria de jubilación. Para quien acceda a la pensión este año 2024, su edad ordinaria de jubilación será la siguiente (Disposición Transitoria Séptima del RDL 8/2015):

- 65 años, para quien se jubile con la ley anterior de la Ley 27/2011 o, siendo la actual ley, haya cotizado al menos 38 años.

- 66 años y 6 meses para quien, jubilándose de acuerdo a la nueva normativa, haya cotizado menos de 38 años.

Ya nos vamos acercando al 2027, en que las edades de jubilación ordinaria serán 65 y 67 años, en función de una cotización de 38 años y 6 meses, o inferior.

Al respecto, tener en cuenta que cotización ha de ser efectiva, y que a los trabajadores a tiempo parcial se les considera a estos efectos como trabajadores a tiempo completo tras la entrada en vigor del RDLey 2/2023 (aquí), tanto con respecto a sus cotizaciones futuras como a las anteriores a la reforma.

3) Periodo para el cálculo de la base reguladora.  (Art. 209.1 y Disposición Transitoria Octava, apartado 1º del RDL 8/2015): Nuevamente, diferenciamos para quien se jubile con la anterior normativa, al que se le efectuará el cálculo con los 15 años anteriores a la fecha del hecho causante (180 meses); mientras que quien se jubila con las normas actuales el cálculo se efectuará ya con los últimos 25 años (300 meses). El cálculo con un periodo superior de tiempo a 25 años no entrará en vigor hasta 1/1/2026. Es importante recordar que, para quien tenga periodos sin cotización, la integración de lagunas no tiene límite en la antigua normativa, quedando limitada a 48 mensualidades en la nueva para aplicar la base completa, y el resto al 50% de la base mínima -y cuidado, no se aplica en todos los regímenes-. Al respecto, hay que tener en cuenta:

- Aunque la DT 41ª LGSS establece un sistema de integración de lagunas más favorable, y que ha sido dictado para reducir la brecha de género en pensiones, no entrará en vigor hasta 1/1/2026.

- Para las Empleadas del Hogar, y sin que se haya dictado nueva prórroga de lo dispuesto en la DT 16ª 4 LGSS, ya sí les es de aplicación la figura de la integración de lagunas. Lo que no puedo afirmar es sí será con efecto a periodos de cálculo desde 1/1/2024, o también tendrá efecto respecto a lagunas anteriores, aunque creo que ha de ser la segunda interpretación. Nota posterior a la publicación de entrada: Un amable lector del blog -mil gracias, Jesús- me ha hecho llegar el Criterio 27/2023 (aquí se puede descargar), y creo que sin duda, establece la interpretación que defiendo, ya que establece "la base reguladora de las pensiones de IP derivada de contingencias comunes y de jubilación que se causen a partir de 1 de enero de 2024, la integración de las lagunas de cotización subsiguientes a un alta en el SEEH o en el antiguo REEH, cualquiera que sea la fecha en que dichas lagunas se hubieran producido, se integrarán conforme a las reglas generales previstas en los artículos 197.4 y 209.1.b) del TRLGSS o en las del régimen llamado a resolver sobre el derecho".

- Los trabajadores autónomos siguen si integración de lagunas, salvo la pequeña excepción de 6 meses del art. 322 LGSS - pero no entrará en vigor hasta el 1/1/2026- y el futuro estudio de su situación de la DA 50ª LGSS.

4) Porcentaje de base reguladora según los años de cotización. Si se accede con la antigua ley serán 35 años los necesarios para conseguir el 100 % de la pensión, mientras que con la nueva ley, de momento, son precisos 36 años y 6 meses (en 2027 serán 37 años). En ambos casos, la cotización mínima para acceder a la pensión es de 15 años. Art. 210.1 b) y DT 9ª LGSS, lo que supone un 50% del porcentaje, ya que ahora el cálculo, es, tras aquellos primeros 15 años, por cada mes adicional de cotización entre los meses 1 y 49, el 0,21 por ciento y por cada uno de los 209 meses siguientes, el 0,19 por ciento.

5) Edad mínima para acceder a la jubilación anticipada involuntaria o forzosa. El acceso a esta modalidad de jubilación prevista en la nueva ley -a la que puede acceder quien sea despedido, entre otras, por cualquier causa objetiva, causas ETOP, muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, o en supuesto de violencia de género, o extinción por concurso de la empresa, o por aplicación de extinción voluntaria por rescisión del art. 50 ET, movilidad geográfica o MSCT- será con una antelación de 4 años con respecto a la edad ordinaria de jubilación. Eso comporta que se apliquen dos posibles edades de jubilación:

- 61 años, para quien haya cotizado al menos 38 años.

- 62 años y 6 meses, para quien haya cotizado menos de 38 años.

Importante señalar que la Ley 21/2021 ha ampliado los supuestos de extinción de la relación laboral que permiten el acceso a dicha modalidad, así por ejemplo a cualquier despido objetivo, incluida la ineptitud sobrevenida, o por extinción por voluntad del trabajador en supuestos de movilidad geográfica, modificación sustanciales de condiciones de trabajo o en aplicación del art. 50 ET.

Al respecto, recomiendo la lectura de la STS, a 14 de noviembre de 2023 - ROJ: STS 4767/2023 ya que, aunque el TS deja claro que el acceso a la jubilación anticipada forzosa solo puede ser a través de las causas de extinción de la relación laboral del listado cerrado del art. 207 LGSS, aquí realiza una interpretación de la situación del trabajador de una cooperativa expulsado de la misma por la asamblea como consecuencia de causa económica, que asimila al despido objetivo por causas ETOP que a los trabajadores del RGSS permiten el acceso a la jubilación anticipada involuntaria. Atentos, porque hace, y no es la primera sentencia en que se menciona, al estándard de protección en materias de Seguridad Social que establece la Carta Social Europea (art. 12) y por remisión, y esto es aún más novedad, al Código Europeo de Seguridad Social -ratificado por España y con un contenido prácticamente idéntico al Convenio OIT 102 en materia de disposiciones mínimas de Seguridad Social-.

6) Edad mínima para acceder a la jubilación anticipada voluntaria. Esta modalidad, desvinculada de las vicisitudes de la relación laboral del beneficiario, será con una antelación de 2 años con respecto a la edad ordinaria de jubilación. Eso comporta, nuevamente, que se apliquen dos posibles edades de jubilación:

- 63 años, para quien haya cotizado al menos 38 años.

- 64 años y 6 meses, para quien haya cotizado menos de 38 años.

7) Reducción en los supuestos de jubilación anticipada. Es importante recordar que, si bien con la antigua ley la reducción por anticipar la edad de jubilación se efectuaba por años completos -siendo equiparable la fracción de un año a un ejercicio completo-, desde la Ley 27/2011 se producía por trimestres. Pero, ahora con la reforma efectuada por la Ley 21/2021, nos encontramos con dos situaciones diferentes:

- Respecto a la modalidad involuntaria o forzosa, la reducción por anticipación de la edad ya no es por trimestres, sino por meses o fracción del mismo, según la nueva escala del art. 207 LGSS. Aquí,  aplicando el porcentaje a la base reguladora la pensión resultante no podrá superar el importe de aplicar la reducción del 0,5% por trimestre que se anticipe la jubilación sobre la pensión máxima.

- En la modalidad voluntaria también se realizará por meses o fracción del mismo, de acuerdo al cuadro que figura en el art. 208 LGSS. Ahora esta concreta modalidad hemos de tener en cuenta que de momento (*) se aplica lo mismo que para la "forzosa", o sea, la pensión resultante no podrá superar el importe de aplicar la reducción del 0,5% por trimestre que se anticipe la jubilación sobre la pensión máxima.

Una cuestión interesante, también para la modalidad "voluntaria" es que si se accede percibiendo el subsidio de mayores de 52 años durante al menos tres meses, se aplicarán los coeficientes reductores de la modalidad "forzosa".

(*) ¡¡¡Ojo, con la modificación del art. 210.3 LGSS!!!. Una de las reformas "estrella" es que antes los coeficientes reductores se aplicaban sobre la base reguladora resultante según los meses cotizados. Ahora bien, si del cálculo de la base reguladora, ésta supera el límite que cada año se fije para las pensiones públicas, la reducción se efectuará sobre dicho límite.

Se excepciona de la aplicación de lo anterior a quien acceda desde la percepción, al menos durante 3 meses, del subsidio de desempleo, a los que se aplica el "descuento" de la misma forma que a los jubilados anticipadamente de forma involuntaria. No obstante, esta nueva penalización es de aplicación desde 01/01/2024 (nueva DT 34ª LGSS, y con una transitoriedad de 10 años, en que se irán incrementando los porcentajes de reducción. Y se establece, una especie de cláusula de salvaguarda que permite las reducciones de la anterior normativa si el trabajador extinguió su relación laboral antes de 01/01/2022 o posteriormente a esa fecha, pero por eres, etc... anteriores también a ese momento.

8) Desempleo para mayores de 52 años. Es importante que los perceptores de esta prestación tengan en cuenta que, de acuerdo a los cambios en la regulación de esta prestación, tanto los efectuados hasta la fecha como los que entrarán en vigor el 01/06/2024 por el RDLey 7/2023 Actualización 16/01/2024: Finalmente el RDLey 7/2023 no ha sido convalidado (aquí lo explico):

- Independientemente de cuando se reconoció el subsidio, es el beneficiario el que puede optar por jubilarse anticipadamente en caso de cumplir con los requisitos, o hacerlo con la edad de jubilación ordinaria.

No está de más recordar que el TS ha sido absolutamente tajante con el tema de los ingresos que superen el umbral de ingresos fijados en la ley (75% SMI), ya que aunque sea esporádico, ha declarado en sentencia dictada en pleno que la no comunicación de dicha circunstancia al SPEE supone la extinción del derecho, sin que dicha decisión sea contraria al principio de proporcionalidad que ha de respetar todo procedimiento sancionador. La decisión es a mi modo de ver profundamente injusta y desproporcionada, pero ha sido avalada por el TC (aquí explicamos esa sentencia, con voto particular muy contundente). Pero, la nueva redacción de la falta de comunicación de rentas en plazo, pero antes de la actuación del SEPE, quizás cambien ese panorama.

Afortunadamente, el TC anuló la disposición del RDL 5/2013 relativa al cómputo de la unidad familiar para determinar el umbral de ingresos, volviendo a la determinación individual. Algo es algo, y en otras entradas del blog ya lo expliqué con mayor detalle.

Nuevamente poner de manifiesto que en la modalidad de jubilación anticipada "voluntaria", si se accede percibiendo este subsidio -también en otros- durante al menos tres meses, se aplicarán los coeficientes reductores de la modalidad "forzosa".

9) Jubilación parcial. Se considera jubilación parcial aquella en que de forma simultánea se realiza un contrato de trabajo a tiempo parcial y se vincula con un contrato de relevo celebrado con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada. Desde el del 01/04/2013, se modificaron los requisitos de acceso a esta modalidad de jubilación, y desde el año 2019 ya no es posible acceder con la normativa antigua.

Aspectos a tener en cuenta este año 2024 (todos ellos establecidos en la DT 10ª del RDL 8/2015):

- Quien sea "mutualista" puede acceder con 60 años.

- Partiendo que la cotización mínima es de 33 años (25 años para quien acredite una discapacidad de al menos el 33%), los "no mutualistas" podrán jubilarse parcialmente con 64 años. Se reduce a 62 años y 6 meses para quien alcance este año 2024 una cotización de al menos 36 años.

- Durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa. No obstante, en 2024 el porcentaje es ya del 100%.

Insisto en que el RDL 20/2018 permite el acceso a la jubilación parcial en condiciones más favorables, pero limitado a un sector muy concreto de actividad (automoción, básicamente), sin que tenga carácter general, y que ha sido prorrogada para el año 2024 por el RDLey 8/2023.

10) Complemento de brecha de género. Antes llamado complemento de la pensión para las mujeres -y dice el TJUE que también para los hombres- que han contribuido al incremento demográfico, y regulado en el art. 60 LGSS, fue modificado por el RDLey 3/2021, tanto en sus condiciones de acceso, como en su cuantía. Ahora está dirigido casi en exclusiva a las mujeres, para cualquier tipo de pensión, y por un importe de 33,20 euros mensuales por hijo (y un máximo de 4). Aquí explico en parte el auténtico desbarajuste jurisprudencial del complemento de maternidad y su aplicación a los progenitores hombres (aquí), aunque hay que tener en cuenta sentencias posteriores.

11) Derogación del factor de sostenibilidad.  El temido "factor de sostenibilidad de las pensiones, del cual nadie sabía como se efectuaba el cálculo -o al menos desconocíamos los parámetros reales para calcularlo-, ha ido quedando en suspenso, (la Ley 6/2018, no lo derogó con carácter definitivo, sino que "en todo caso, su entrada en vigor se producirá en una fecha no posterior al 1 de enero de 2023"). Pero la Disposición derogatoria Única de la Ley 21/2021 lo ha expulsado definitivamente de nuestro ordenamiento. Sí ha entrado en vigor en 2023 el nuevo Mecanismo de Equidad Intergeneracional, que supone una cotización adicional ahora en 2024 del 0,7%.

12) Revalorización de las pensiones según el IPC interanual. El legislador también derogó el factor de revalorización del anterior art. 58 LGSS, y en el nuevo redactado del artículo como en la actual Ley de Presupuestos se ha determinado que se aplicará un incremento igual al "porcentaje equivalente al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre del año anterior". O sea, un 3,8% y sin que luego haya revisión alguna aunque hubiese desviación del IPC.

13) Pensiones mínimas. De acuerdo al RDLey 8/2023, al no dictarse aún LPG, se determinan en aquell las pensiones mínimas en cómputo anual para el 2024 en jubilación, incapacidad permanente, viudedad y orfandad (acceso aquí al cuadro).

En cómputo mensual, algunos ejemplos:

- Jubilación con 65 años con cónyuge no a cargo: 783,30 €/mes.
- Incapacidad permanente absoluta con cónyuge no a cargo: 783,30 €.
- Incapacidad permanente total con 65 años y con cónyuge no a cargo: 783,30 €.
- Incapacidad permanente total menor 60 años y con cónyuge no a cargo: 603,10 €.
- Viudedad con 65 años o discapacidad del 65%: 825,20 €.
- Orfandad: 252,40 €.

No está de más recordar que el importe de la pensión máxima se fija para 2024 en 3.175,04 euros/mes por 14 pagas.

14) Y que parece que no habrá tregua este año, ya lo hemos visto con la Ley 21/2021, y el RDLey 2/203... y el Pacto de Toledo puede aportar novedades importantes.... estaremos (muy) atentos.