TRAS EL RDLEY 5/2023, ¿ES NULO EL DESPIDO POR INEPTITUD SOBREVENIDA POR SER DECLARADO NO APTO POR RECONOCIMIENTO MÉDICO DE VIGILANCIA DE LA SALUD?

Me ha quedado largo el título de esta entrada, pero avanzo mi conclusión: Sí, es nulo. Y ahora lo desarrollo. Vamos con ello.

1. VIGILANCIA DE LA SALUD. MARCO JURÍDICO.

El derecho de todos los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, consagrado en el art. 19.1 ET, y que se repite y desarrolla en el art.14 LPRL, dentro del contenido del mismo incluye la vigilancia de su estado de salud. También reitera el ET que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, entre otros, a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales (art. 4.2d).

A su vez, la vigilancia de la salud tiene su desarrollo en el art. 22 LPRL, estableciendo el derecho a que sea periódica, de voluntariedad "condicionada", garantizada su realización por el empresario, y a los efectos de lo que importa en esta entrada, se señala expresamente que "se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud" y mucho más importante, "Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador". El Reglamento de los Servicios de Prevención, RD 39/1997, regula diversos aspectos sobre la vigilancia de la salud, que además ha sido objeto de la importante NTP nº 959. Al hilo de lo que allí se expone, es importante reseñar que las actuaciones empresariales en materia de vigilancia de la salud forman parte de la historia clínica del trabajador. También es de obligada lectura/consulta "La Guía Básica y General de Orientación" del Ministerio de Sanidad.

2.  DECLARACIÓN DE APTITUD.

De las norma anteriores y su desarrollo técnico, pero especialmente del art. 22.4 LPRL en que se indica "...el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo...", resulta que, una vez realizado el reconocimiento médico, el servicio médico de la empresa, integrado en el Servicio de Prevención -propio, ajeno o mancomunado- deberá informar exclusivamente al trabajador de su situación de salud, pero también al empresario sobre la repercusión de sus condiciones de salud, emitiendo certificado sobre la aptitud laboral del mismo, en que puede determinar que es a) apto, b) no apto o c) apto con restricciones, y también, el carácter temporal o "definitivo" del mismo, entendiendo como definitivo que, aunque pueda cambiar dicho carácter, la previsión es de permanencia en el tiempo.

Aquí aparecen los problemas para empresario y trabajador, en todos aquellos supuestos en que el informe sea diferente al apto sin limitaciones, y en concreto, con el "apto con limitaciones" y con el "no apto" de carácter definitivo -el caso de ser de carácter temporal, la solución es clara: incapacidad temporal-. Así, en principio, y teniendo en cuenta la obligación del empresario de efectuar "ajustes razonables" según la doctrina del TJUE y la obligación del art. 25 LPRL de adecuar el puesto de trabajo a la situación de salud del "trabajador especialmente sensible", en determinados supuestos, y más en empresas de dimensión importante, la ya señalada adecuación, o incluso el cambio de puesto de trabajo, debería ser suficiente. Pero no siempre es posible... y aquí vienen los problemas...Luego entraremos con ello, pero ya avanzo que se trata del "no apto" con carácter indefinido y la imposibilidad de efectuar -o la negativa empresarial- a efectuar la adecuación y/o cambio de puesto de trabajo.

3. FRICCIONES ENTRE DECLARACIÓN DE APTITUD EN VIGILANCIA DE LA SALUD Y OTRAS FIGURAS.

Puede ocurrir, que un trabajador "no apto" o "apto con restricciones" no sea considerado -o no tenga la constatación oficial, de persona con discapacidad (el art. 25 LPRL no exige la condición de discapacidad para adecuar el puesto de trabajo, aunque sí la considera si existe). O al revés, que una persona con discapacidad, no obtenga en su empresa la consideración de "trabajador especialmente sensible".

Aún peor, un trabajador declarado "no apto", no es automáticamente declarado como incapacitado permanente en grado de total para su profesión habitual -ni tan siquiera parcial, por cierto-. Y es que "no cabe confundir la falta de aptitud del trabajador para desarrollar las concretas tareas desu puesto de trabajo, que le fueron encomendadas conforme al poder de dirección del empleador ( artículo20 en relación con el artículo 5.a y c ET), con la incapacidad permanente contributiva definida en el artículo193.1 LGSS 8/2015".

Y, a los efectos que más adelante analizamos -discriminación por discapacidad en el ámbito de las consecuencias de la vigilancia de la salud-, no podemos seguir, sin tener en cuenta antes que la doctrina del TJUE, por todas Nobel Plastics, es asimilar la enfermedad de larga duración como supuesto de discapacidad. 

4. SOLUCIÓN ANTE LA FALTA DE APTITUD ANTES DEL RDLEY 5/2023.

Pues creo que hasta la publicación de esta norma, era adecuado entender que la falta de aptitud, declarada "oficialmente" mediante el "no apto" del Servicio de prevención, tras el oportuno reconocimiento de vigilancia de la salud, era incardinable en el supuesto extinción de la relación laboral del art. 52 a) ET, es decir, "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa".

Ahora bien, con matices importantes, como en la STS 1015/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1015 ha considerado improcedente tal despido, ya que, dice "... el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL".

5.¿Y EN QUE CAMBIA EL RDLEY 5/2023 EL PANORAMA ANTERIOR?

Quizás, no se ha prestado especial atención a lo que ahora explicaré, ya que esta nueva norma, además de extensa, está siendo analizada en clave de, especialmente en cuanto a los aspectos laborales, ampliación de permisos, cuestiones procesales, etc... pero, también tiene efectos en cuanto a lo que analizo en esta entrada, es decir, su incidencia en la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida si se produce a consecuencia de la declaración como "no apto" por el servicio de prevención. Me explico.

- Como pone de manifiesto, y es una opinión jurídica altamente cualificada, Fernando Salinas en el blog del Catedrático Antonio Baylos, cito literalmente, "se modifican los arts. 108.2 (calificación de nulidad del despido) y 122.2 (calificación de nulidad de la extinción contractual por causas objetivas) de la LRJS para garantizar su coherencia con las modificaciones efectuadas, respectivamente, en los arts. 53.4 y 55.5 ET". Cierto es que la redacción adecúa los motivos de nulidad a los nuevos derechos de conciliación, pero no desaparece lo que ya establecía en la anterior redacción "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

- Pero es que el RdLey 5/2023 ha modificado también el art. 4. 2 c) ET, en sede de derechos de los trabajadores en su relación laboral, integrando ahora en su redactado el concepto discapacidad. Y es que, antes el artículo decía: "A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español",

y la nueva redacción dice:" A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral"

En una simple visión, se añaden nuevos conceptos, como por ejemplo el trato desfavorable por ejercer derechos de conciliación, a los que el legislador anudará expresamente la nulidad objetiva si es causa de despido, pero también, y por eso lo he remarcado en negrita y subrayado, la discapacidad.

Pero, tan importante como lo anterior es que el legislador ha suprimido del art. 4.2.c) ET el que antes era su segundo párrafo, al que ha expulsado del ordenamiento jurídico, que decía: "Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Y no es ningún "despiste" del legislador de urgencia, no, no, expresamente señala en el art. 127 RDley 5/2023 que "Se modifica la letra c) del artículo 4.2, que queda redactada como sigue...", desapareciendo el párrafo indicado.

Por tanto, hay que remarcar:

1. Se mantiene como causa de nulidad del despido, aquellos que tengan como móvil cualquier causa de discriminación prohibida también por ley, y en consecuencia las descritas en el art. 4.2.c) ET.

2. El legislador refuerza como derecho laboral, el no ser discriminado, entre otra razones, por discapacidad en la nueva redacción del art. 4.2 c) ET, al mismo nivel que otros motivos de nulidad del despido. Y sin necesidad de acudir a la Ley 15/2022 - o si se prefiere, reforzando la causa de prohibición de discriminación si acudimos a ella-.

3. Y, lo que es más importante, si ya no cabe aplicar la excepción relativa a "tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate", la conclusión, para mí es clara: el supuesto de extinción de la relación laboral por la causa objetiva del ar.t 52 a) ET, es decir, por ineptitud sobrevenida, no puede justificar el despido del trabajador declarado "no apto", ya que la actuación empresarial en dicho sentido supone una actuación discriminatoria respecto al trabajador de carácter discriminatorio por razón de discapacidad. Así, insisto, si bien ya existía la causa de nulidad de discriminación por razón de discapacidad, cuando nos situábamos en el ámbito de la vigilancia de la salud y declaración de "ineptitud", el antiguo art. 4.2.c) ET permitía la extinción, aún a pesar de la concurrencia de discapacidad, si el trabajador no conservaba su capacidad laboral, o dicho al revés, entendía que existía discriminación en la extinción si el trabajador con discapacidad "siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

Y esa interpretación no deja sin contenido y aplicación el art. 52 a) ET, que ahora queda limitado a, por ejemplo, situación de pérdida de la habilitación legal para ejercer una profesión determinada.

6. PERO, SI EL TRABAJADOR ES NO APTO, ¿QUÉ SOLUCIÓN TIENE EL EMPRESARIO?.

Ya lo decía antes, un trabajador que por sus condiciones de salud y/o discapacidad vea afectada su capacidad laboral, tiene derecho a ser reconocido como "trabajador especialmente sensible" por sus condiciones de salud, etc... y a que el empleador adopte las medidas preventivas y de protección necesarias, lo que incluye que no sean empleados en aquellos puestos de trabajo que puedan suponer un riesgo. O en palabras del TJUE, a que se realicen los ajustes razonables (lo que tiene reflejo en los arts. 4 y 6 Ley 15/2022, siendo su denegación injustificada causa de discriminación directa). Y entiendo, desde ahora, sin que el despido por ineptitud sobrevenida sea ninguna solución, al llevar anudada ahora la nulidad de la decisión extintiva. O al menos, es lo que creo yo...