Ha sido un ejercicio muy duro. Muuuucho trabajo en el despacho -pero no nos quejaremos por eso, que más triste es no tener faena-. Y eso sí, muy gratificante a nivel académico -muy satisfactoria mi colaboración otro año más en el Máster de Acceso a la Abogacía en la UOC-...y también por haber vuelto a la UPF, en el grado de Relaciones Laborales, y en el Máster de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Contento, de poder seguir colaborando con los compañeros del ACASS, de la Marea Pensionista, de la PAICAM, de la Comisión de la ILP de la Renda Garantida.......Pero triste, y por eso digo que ha sido un ejercicio muy duro, por las pérdidas de familiares y de amigos. Por las enfermedades, que pegan duro y no avisan. Nos pasamos la vida haciendo planes, pensando que somos infinitos, y luego nos golpea en la cara, recordándonos lo frágiles que somos. En fin, que toca parar, reflexionar, estar con la gente que nos quiere bien... y disfrutar con ellos, que eso es lo que nos quedará....cómo decía el Poeta Halley...." Y a brillar, que son dos sílabas". Feliz Verano a todos. De corazón!!!
La enfermedad de Lyme o borreliosis, muy desconocida para el público en general, puede llegar a producir efectos altamente invalidantes, hasta el punto de poder causar el derecho a una incapacidad permanente en grado de absoluta. La prestigiosa web especializada en artículos médicos "ELSEVIER" ha publicado algún que otro artículo científico respecto a esta enfermedad, señalando:
"La borreliosis de Lyme, producida por Borrelia burgdorferi sensu lato (s.l.), es una enfermedad multisistémica con manifestaciones dermatológicas, reumáticas, neurológicas y cardíacas. Su característica principal es una lesión cutánea denominada eritema migratorio. Las fiebres recurrentes producidas por diversas especies de Borrelia se caracterizan desde el punto de vista clínico por ciclos de fiebre y apirexia. El diagnóstico serológico de estas enfermedades tiene limitaciones de sensibilidad, especificidad y valores predictivos. El diagnóstico se basa en la sintomatología apoyada en la serología en la borreliosis de Lyme, y en la visualización de borrelia en sangre periférica en las fiebres recurrentes. El tratamiento casi siempre es la tetraciclina en jóvenes o adultos y mujeres no embarazadas, aunque los betalactámicos (como penicilina o cefalosporinas de tercera generación para infección del sistema nervioso central) o los macrólidos están indicados en diversas situaciones. El pronóstico, con tratamiento adecuado, es bueno. En la mayoría de las regiones españolas, por la baja incidencia de la enfermedad, no está indicada la profilaxis con antimicrobianos después de una picadura de garrapata". (acceso al artículo completo)
La problemática que viven las personas que padecen esta enfermedad en su fase crónica ha llevado incluso a la constitución de ALCELYME, asociación que difunde noticias, documentos y otras cuestiones de interés sobre esta enfermedad.
No he sido ajeno, eso es cierto, en que quizás podría existir relación entre la manifestación crónica de la borreliosis y el síndrome de fatiga crónica -no es menos cierto que también ha sido relacionada la SFC con otros virus que pueden causarla son el citomegalovirus, herpesvirus tipos 6, VIH, hepatitis C, papovirus B19, virus del Herpes I-II, virus Gripal A y Enterovirus- (acceso aquí). Pero la realidad es que hasta ahora no he defendido en juicio el efecto invalidante de aquella, de forma autónoma al SFC. Y es que, creo que el Lyme , insisto, en su fase crónica, produce una sintomatología que bien puede confundirse con aquella otra y llevar a dos diagnósticos, quizás complementarios o quizás indisolubles.
En fin, la sentencia en cuestión, dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, señala:
Y este cuadro lleva a la Magistrada a razonar y concluir que:
Incluso buscando en la base de datos del Cendoj es difícil encontrar sentencias relativas a procedimientos de incapacidad permanente por Borreliosis crónica, pero en aquellos casos en que se acredita la severidad en las manifestaciones de la misma, conduce a la declaración de incapacidad permanente.
Muy interesante la sentencia dictada por el TS, en Pleno (acceso aquí), de la que es ponente Fernando Salinas, relativa a la competencia del orden social declarando la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales de los jueces y magistrados. El resumen del CENDOJ, como siempre, es clarificador del contenido de la sentencia:
Nº de Resolución: 483/2019
Nº Recurso: 123/2018
Fecha: 24/06/2019
RESUMEN: Riesgos laborales: jueces y magistrados: competencia del orden jurisdiccional social.- Carácter pleno de la competencia del orden jurisdiccional social en materia de protección de riesgos laborales.- La actuación del CGPJ en materia de prevención de riesgos laborales cuestionada en la demanda la realiza a modo de empresario en alegado cumplimiento de la LPRL: lo que determina la competencia del orden social.- No se combaten actuaciones del CGPJ efectuadas en el ejercicio de sus potestades y funciones que tengan la naturaleza de disposiciones de carácter general. Voto Particular.
Ya lo decíamos en nuestra entrada del pasado mes de mayo, haciendo referencia a la sentencia del TJUE sobre esta materia (acceso aquí a nuestra explicación): "...el Tribunal Constitucional, que una reciente "cuestión interna de inconstitucionalidad" (acceso aquí) se plantea también la posible situación de discriminación con respecto a lo dispuesto "en relación con la Disposición adicional séptima, apartado 1, regla tercera, letra c) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (*) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, por posible contradicción con el art. 14 CE".
* (Hoy la norma es el 248.1.3 LGSS 2015)
Vamos a criticar la nueva STC. A. ¿QUÉ DICE LA SENTENCIA?.
La -extensa- sentencia ha sido publicada ya y coincide en esencia con la dictada por el TJUE (acceso a la sentencia). Pero como ya entiendo que leer una sentencia de 56 páginas sobre un tema de seguridad social es absolutamente farragoso para la mayoría de mortales -me incluyo- incluyo también la nota de prensa del TC (acceso a la nota de prensa), destacando -copio y pego-:
1) El Pleno del Tribunal Constitucional por unanimidad ha estimado una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio Tribunal, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del precepto que regula la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial por considerar que vulnera tanto el derecho a la igualdad como el principio de no discriminación de la mujer.
2) El precepto impugnado produce una desigualdad de trato al faltar los requisitos de “justificación objetiva y razonable” de las diferencias que establece. Además, “se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación (porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo completo”. “…lo que no resulta justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un “coeficiente de parcialidad” que reduce el número efectivo de días cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores contratados a tiempo parcial, sino que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos”
3) La conclusión sobre la lesión del art. 14 CE, al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo, está en línea con la alcanzada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18).
4) En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.
B. ¿QUÉ RESUELVE LA STC?.
Ya explicaba hace un tiempo, intentando ser lo más sencillo posible, las características básicas de la pensión de jubilación (acceso a la entrada "la jubilación en tres pinceladas"), en el que decíamos:
"El punto de partida, para entender la pensión de jubilación, sería una fórmula -inventada- como la siguiente:
PENSIÓN = E * AC * BR
En las que:
E) es la edad en que el pensionista accede a la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades.
AC) son los años cotizados -y los que se puedan asimilar como tales-.
BR) es la base reguladora, o sea, el promedio de cotización".
Pues bien, la STC afectaría al factor AC. ¿Cómo?. Veámoslo con un ejemplo. Si una trabajadora a tiempo parcial hubiese trabajado y cotizado a tiempo parcial durante toda su vida laboral, que vamos a suponer que en años naturales fueron 20, y en porcentaje del 50%, hasta ahora se computaba, como años -con la actual regulación es por meses, pero pongo el ejemplo en años para simplificar- cotizados a efecto de determinar la base reguladora los siguientes:
Regulación derogada: 20 años naturales * 50% parcialidad= 10 años * 1,5 coeficiente mejora parcialidad = 15 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 50%.
Ahora: directamente se entenderían, independientemente de la parcialidad = 20 años cotizados. Y el porcentaje correspondiente sobre la base reguladora sería del 61,40%.
Entonces, ¿la mejora sobre el sistema anterior es notable?, ¿ya hemos solventado el problema de las "míseras" pensiones de las trabajadoras a tiempo parcial?....pues creo que no. Siguiendo con nuestro ejemplo, y suponiendo que la base reguladora fuese de, y me pueden creer si les digo que veo bases reguladoras mucho más bajas, de 700 € mensuales, con la anterior normativa nuestra trabajadora percibiría 350 euros mensuales de pensión, con la que suponemos será la nueva forma de determinación del porcentaje pasará a ser de 429,8 euros mensuales. O sea, para este viaje no hacían falta estas alforjas....
Vuelvo a la fórmula "imaginaria" que les indicaba más arriba, en la que el factor BR -base reguladora- es el resultado del promedio de la cotización del trabajador. Creo que no es necesario recordar que la brecha salarial entre hombres y mujeres es de más de 6.000 euros anuales, y eso se perpetúa también en la pensión de jubilación, siendo la media de aquella en los hombres superior en 450 euros a la de las mujeres. Y si éstas, mayoritariamente, son las que ocupan los trabajos a tiempo parcial, ya se pueden imaginar las bases reguladoras existentes. Y en esta sentencia el TC no ha dejado pasar por alto que existe esa diferente base reguladora entre los trabajadores a tiempo completo y las trabajadoras a tiempo parcial, cuestión en la que no entra ahora, pero aprovecha para justificar esa diferencia, señalando: "....una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización...". O lo que es lo mismo, al TC le parece admisible -y justo- que se cotice poco al percibir un salario "pequeño" aún sabiendo la incidencia sobre la base reguladora.....
C. CRÍTICA.
Pues tengo dos, y muy claras:
- La primera es que incrementar el porcentaje sobre la pensión de jubilación de las trabajadoras a tiempo parcial no resuelve de ninguna de las maneras su problemática real, que son pensiones míseras, y tampoco resuelve el complejo problema de la integración de lagunas de estas trabajadoras, ni la limitación en el complemento de mínimos (aquí lo explico), ni el acceso tardío a la jubilación anticipada (aquí lo explico) y no digamos ya a la ordinaria -los hombres nos jubilamos con 65 años, las mujeres tendrán que hacerlo con 67-. No es tarea del TC, eso está claro, pero hay que reformar el sistema de pensiones que es profundamente discriminatorio con respecto a las mujeres (explicación y propuestas al respecto).
- La segunda es en referencia a la limitación de efectos de la STC, ya que en la resolución, cómo suele ocurrir en estos casos, indica: "En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, el Pleno, aplicando su reiterada doctrina, señala que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes". Además de lo profundamente injusto que considero la decisión del TC, hay que poner de relieve que el TJUE, sobre la misma norma ahora declarada inconstitucional, ya ha dicho que era contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social. Lo que, a mi entender, permitiría plantear que las situaciones anteriores, como mínimo las que no fueron objeto de decisión judicial, puedan ser revisadas a petición del beneficiario. Al respecto, creo conveniente recordar que la prestación de jubilación es imprescriptible, lo que entiendo permite su revisión en cualquier momento incluso posterior a su declaración, sin perjuicio de que pueda limitarse sus efectos a una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la nueva solicitud.
En fin, la parcialidad en el mercado laboral lleva dos apellidos, mujer y precariedad. Y esta sentencia "maquilla" en parte los reflejos de aquella sobre las pensiones que se generen, pero se queda en eso, en simple maquillaje.....
Contando monedas para comprar cigarros regreso a mi casa sumando derrotas. Vuelvo sin excusas, sin paz ni trabajo y a nuestro futuro le arrancan las horas. Y en casa me espera mi razón de vida, el calor de hogar. Llevo la vergüenza, las manos vacías, la precariedad.
1. Trabajador que agota un proceso de IT al llegar a los 545 días del mismo, y que acaba con extinción de la misma y denegación de incapacidad permanente. El diagnóstico es de espondilolistesis y artrosis, pendientes de intervención quirúrgica.
2. Solo un mes después de aquel primer proceso de IT, inicia una nueva baja médica por el mismo diagnóstico.
3. El INSS resuelve que esta segunda baja médica no tiene efectividad económica por tratarse de igual o similar patología a la del primer procedimiento.
2) Cuestión suscitada:
Sin cuestionarse -la ley es clara al respecto- que es el INSS el único organismo competente para determinar si el trabajador
debe seguir percibiendo el subsidio de IT en este segundo proceso -concurriendo la afectación patológica incapacitante constatada
médicamente-, la cuestión del recurso resuelve si cabe o no justificar su denegación en la exclusiva circunstancia de que el mismo no ha
reanudado su actividad laboral por el periodo mínimo de 180 días desde el anterior alta.
Es decir, parece, aunque no se dice claramente, que fuera necesario que tuviese que cotizar nuevamente el beneficiario 180 días "nuevos" para poder causar el derecho a la nueva prestación de IT.
3) Normativa de aplicación:
Antiguo art. 131 bis de la de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994) -LGSS-, que es el actual art. 174.1 del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre.
4) Razonamiento de la sala:
Si bien es cierto que el INSS es el competente para determinar si el trabajador
debe seguir percibiendo el subsidio de IT -concurriendo la afectación patológica incapacitante constatada
médicamente-, no puede justificar su denegación en la exclusiva circunstancia de que el mismo no ha
reanudado su actividad laboral por el periodo mínimo de 180 días desde el anterior alta.
Reconoce el TS que el parte médico de baja, no basta por sí sólo a efectos prestacionales
-con independencia de los que despliegue en relación con la suspensión del contrato de trabajo-. Pero la
atribución de competencia al INSS ni implica una declaración automática, ni puede tampoco ser discrecional.
Y como en el presente caso, no ha justificado ni ha analizado los elementos objetivados sobre el
estado del trabajador que justifiquen la denegación de aquellos efectos económicos, el trabajador tiene derecho a percibir el nuevo subsidio.
5) Corolario:
Pues ya es triste que un trabajador en situación de IT durante 22 meses, sin haber finalizado el proceso de curación -en la sentencia se hace referencia que en el momento de la denegación de IP aún estaba pendiente de intervención quirúrgica-...¿por qué no dictaron demora de calificación?, sin estar en situación ni de mejoría ni mucho menos de curación se le impida seguir en IT y se le obligue a realizar la actividad laboral que lleva prácticamente 2 años sin realizar, y eso de forma automática, sin analizar su real estado de salud.
Bienvenida sea esta sentencia, que como ya indicaba ratifica su doctrina, si bien algunas de las anteriores sentencias hacían referencia a procesos de IT de recaida, pero antes de agotar los 545 días.
