Y EL TJUE HA DICHO QUE EL COMPLEMENTO DE BRECHA DE GÉNERO... ES DISCRIMINATORIO PARA LOS HOMBRES, Y ES POSIBLE SU EXTENSIÓN A OTRAS ACCIONES POSITIVAS YA ESTABLECIDAS

Actualización 18/05/2025: Después de la publicación de la sentencia, la Academia ha respuesta, y bastante contundente, por cierto, a la misma. Recomiendo, como no, el magnífico artículo "Los hombres del Tribunal de Justicia y el “mito del varón pensionista discriminado”: ¿”punto ciego” para la perspectiva de género?", MOLINA NAVARRETE, Cristobal, Briefs AEDTSS, 55, 2025. El título es ya de por sí suficientemente sugerente para imaginar cual es el su punto de vista, que comparto plenamente. Y tampoco puedo dejar de lado, también dentro de los Briefs de la AEDTSS, el artículo "El complemento de pensiones para la reducción de la brecha de género fulminado por el TJUE", VIVERO SERRANO, Juan B., Briefs AEDTSS, 54, 2025, también muy crítico con la decisión del TJUE, y de obligada lectura.

Finalmente, en mis conclusiones he añadido alguna nueva reflexión respecto al alcance de la doctrina del TJUE.

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Post original

Pues ya se dictado la Sentencia del TJUE sobre el Complemento de Pensión para la Reducción de la Brecha de Género: ¿Discriminación por razón de sexo? (Asuntos Acumulados C‑623/23 y C‑626/23)... Pues sí , como ya esperábamos, se ha pronunciado aquel tribunal sobre las cuestiones planteadas respecto la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la normativa española relativa al complemento de pensión para la reducción de la brecha de género en la redacción del artículo 60 LGSS tras el RDLey 3/2021. Y, en concreto, la sentencia resuelve dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por órganos jurisdiccionales españoles en el contexto de litigios relativos a la denegación de este complemento a padres que han tenido hijos.

El procedimiento prejudicial se inició a partir de los asuntos C‑623/23 (planteado por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Pamplona) y C‑626/23 (planteado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid). En ambos casos, los demandantes, UV (padre de dos hijos en el asunto C-623/23) y XXX (padre de tres hijos en el asunto C-626/23), solicitaron al INSS el reconocimiento del complemento de pensión controvertido. Sus solicitudes fueron denegadas por la Entidad Gestora al considerar que no cumplían los requisitos específicos establecidos para los hombres en la normativa nacional. Los litigios principales cuestionaban si el artículo 60 de la LGSS en su nueva versión introducía una discriminación por razón de sexo contraria a la Directiva 79/7/CEE.

Recordemos que la ya "vieja" Directiva 79/7/CEE se refiere a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y allí se consagra el principio de igualdad de trato, que implica la ausencia de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, especialmente en lo relativo al cálculo de las prestaciones. 

Cuestiones Planteadas

Los órganos jurisdiccionales remitentes plantearon esencialmente las siguientes cuestiones prejudiciales al TJUE:

1. La primera cuestión prejudicial en el asunto C‑623/23 y la cuestión prejudicial única en el asunto C‑626/23, examinadas conjuntamente por el Tribunal, preguntaban si la Directiva 79/7, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional (como el artículo 60 de la LGSS modificada) que reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido uno o más hijos de forma automática, mientras que el reconocimiento a los hombres en idéntica situación está sujeto a requisitos adicionales relativos a la interrupción o afectación de sus carreras profesionales con ocasión del nacimiento o adopción de hijos (por ejemplo, tener más de 120 días sin cotización o bases de cotización inferiores en más de un 15% en determinados periodos tras el nacimiento/adopción).
2. La segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑623/23 preguntaba, en esencia, si la Directiva 79/7 impone como consecuencia de una discriminación declarada que se reconozca el complemento de pensión al padre, a pesar de que la norma nacional establezca que solo puede reconocerse a uno de los progenitores (aquel con la pensión de menor cuantía), y si, al mismo tiempo, este reconocimiento al padre no debe determinar la supresión del complemento ya reconocido a la madre que cumple los requisitos legales. Esta cuestión también consideraba la situación particular en la que el padre pudiera tener la pensión de menor cuantía, lo que, según la norma nacional, implicaría la supresión del complemento de la madre.

Tres puntos importantes destacados

De la Sentencia del TJUE, se pueden destacar tres puntos clave en su razonamiento:

1. Constatación de discriminación directa por razón de sexo: El Tribunal confirma que la normativa española controvertida (artículo 60 de la LGSS) establece un trato menos favorable para los hombres que para las mujeres en una situación comparable. Las mujeres con pensión de jubilación y con hijos tienen derecho al complemento de forma automática, mientras que los hombres en la misma situación deben cumplir requisitos adicionales relacionados con la afectación de su carrera profesional debido al cuidado de los hijos. El Tribunal reitera su jurisprudencia anterior al considerar que los trabajadores y trabajadoras que han asumido el cuidado de sus hijos se encuentran en una situación comparable, ya que ambos pueden sufrir desventajas en sus carreras debido a esa implicación, independientemente de que en la práctica las tareas de cuidado recaigan mayoritariamente en las mujeres. Por lo tanto, esta diferencia de trato constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.
2. Inaplicabilidad de justificaciones: El Tribunal analiza si esta discriminación podría justificarse en virtud de alguna excepción prevista en la Directiva 79/7 o como una medida de acción positiva. A saber:
   • Descarta que se trate de una medida de protección de la mujer por razón de su maternidad (artículo 4, apartado 2, Directiva 79/7), ya que el complemento no está vinculado al permiso de maternidad ni a las desventajas sufridas por la interrupción de actividad tras el parto. El hecho de que los hombres también puedan acceder al mismo confirma esta conclusión.
   • Descarta que sea una medida excluida del ámbito de aplicación de la Directiva (artículo 7, apartado 1, letra b), Directiva 79/7) relativa a ventajas por la educación de hijos o adquisición de derechos tras interrupciones por ese motivo. Aunque la norma exige a los hombres acreditar la afectación de la carrera por el cuidado de hijos, no exige este requisito a las mujeres para el reconocimiento del complemento.
   • Descarta que pueda justificarse como una medida de acción positiva en favor del sexo menos representado (artículo 23 Carta / artículo 157, apartado 4, TFUE). El Tribunal reitera que una norma que se limita a conceder un complemento de pensión al final de la carrera, sin remediar los problemas encontrados durante la misma, no parece compensar las desventajas ni ayudar a las mujeres en sus carreras para garantizar una plena igualdad en la vida profesional.
3. Consecuencias de la declaración de discriminación y la aplicación del principio de igualdad: El Tribunal recuerda que, una vez constatada una discriminación contraria al Derecho de la Unión, el principio de igualdad exige que se concedan las mismas ventajas al grupo desfavorecido (los hombres) que al grupo "privilegiado" (las mujeres, perdonen el entrecomillado, pero es que no me parece justo el apelativo). Esto implica que el padre debe recibir el complemento conforme a los requisitos aplicables a las madres (ser beneficiario de pensión y tener hijos). Respecto a la norma nacional que establece que el complemento solo puede reconocerse a uno de los progenitores, al de menor pensión, el Tribunal considera que si, al aplicar las mismas reglas a los hombres, resulta que el padre tiene derecho al complemento y su pensión es menor que la de la madre, y por tanto la norma nacional implica la supresión del complemento de la madre, esta supresión no priva de efecto útil a la declaración de discriminación. Es simplemente una consecuencia de aplicar el mismo régimen. Sin embargo, el Tribunal aclara que corresponde al juez nacional interpretar su derecho para determinar si es posible mantener el complemento ya reconocido a la madre. Si el Derecho nacional permite mantenerlo, el Derecho de la Unión no exige privar del complemento a la categoría de personas que ya lo tienen reconocido (las madres).

Conclusiones finales

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia concluye y declara en su sentencia:

1. La Directiva 79/7, en particular sus artículos 4 y 7, apartado 1, letra b), a la luz del artículo 23 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que reconoce un complemento de pensión a las mujeres que perciban una pensión contributiva de jubilación y hayan tenido hijos de forma automática, mientras que el reconocimiento a los hombres en idéntica situación está sujeto a requisitos adicionales relativos a la afectación de sus carreras profesionales por el cuidado de los hijos.
2. La Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, si se reconoce a un padre el complemento (tras declarar discriminatoria la norma nacional y aplicando los requisitos de las madres), tal reconocimiento conlleve la supresión del complemento ya reconocido a la madre, si la norma nacional establece que solo puede reconocerse al progenitor con la pensión de menor cuantía y este es el padre. No obstante, se deja al juez nacional la interpretación sobre si su Derecho permite mantener el complemento a la madre, en cuyo caso el Derecho de la Unión no exige retirárselo.

Reflexión personal. En fin, no tengo ninguna duda que si el TS levanta la suspensión de los recursos pendientes de esta decisión, y siendo ya indiscutible la discriminación respecto al hombre -nos guste o no-,  que se permite ya al padre solicitar el complemento, y si su pensión es inferior a la de la madre, cabe extinguir la de ella y declarar el derecho del progenitor masculino. Ahora bien, ¿Cabe que el juez nacional interprete que también es discriminatorio y contrario al principio de igualdad en clave constitucional, y que ambos progenitores tengan derecho a percibirlo? Es lo que está pasando con el complemento de maternidad anterior al RDLey 3/21-. Que van a haber demandas de todos los colores -compatibilidad, fecha de efectos, indemnización, elección del progenitor, etc...- lo vamos a ver seguro en 3, 2, 1...

Nuevo comentario: ¿extensión de efectos de lo dispuesto en la STJUE respecto a otras acciones positivas en favor de la mujer hacía el varón?: Tras la reflexión inicial, y ante la insistencia del TJUE en considerar que el varón padre está discriminado, sin considerar como relevante, en clave de acción positiva ni el complemento de aportación demográfica ni el complemento de brecha de género, creo que se ha abierto una "puerta" que puede condicionar que algunas medidas creadas para favorecer el acceso (y prestación) de las mujeres-madres a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, se puedan considerar discriminatorias para ellos. Pongo ejemplos:

a) El art. 235 LGSS actual, con el título de "Periodos de cotización asimilados por parto", otorga 112 días -14 más si se trata de parto múltiple- a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, que se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, si en aquel momento no estaba integrada en ningún régimen de seguridad social. Lo primero que me "chirría" de esta disposición, que ya viene de la LO 3/2007, es que solo contemple el parto natural, cuando claramente debería extenderse a la adopción. Pero, es más, ¿aceptaría el TJUE que solo se aplique a la mujer? Creo que es evidente que no.

b) Menos problema me ofrece el beneficio del art. 236 LGSS, respecto al beneficio por cuidado de hijo o menores, ya que al establecer que "este beneficio solo se reconocerá a uno de los progenitores", permite que sea tanto hombre como mujer quien pueda disfrutarlo, lo que sería acorde con la doctrina del TJUE. Pero aparece un elemento que creo no pasaría el filtro establecido por aquel Tribunal, al señalar que "en caso de controversia entre ellos se otorgará el derecho a la madre", sin justificación objetiva al respecto.

c) La Disposición transitoria cuadragésima primera LGSS, en sede de "Integración de períodos sin obligación de cotizar para el cálculo de las pensiones de jubilación en tanto la brecha de género de las pensiones de jubilación sea superior al 5 por ciento", es sin duda, a efectos de lo que acaba de resolver el TJUE, discriminatoria para los varones, en tanto en cuanto la aplicación de un sistema de integración de lagunas respecto a la pensión de jubilación para las mujeres que han sido madres, la extensión a los hombres es "siempre que en relación con alguno de los hijos acrediten los requisitos establecidos en las reglas 1.ª o 2.ª del artículo 60.1.b)", que son precisamente los requisitos que el TJUE ha declarado discriminatorios.

En fin, tenemos servida la polémica actual, y futura...