JUBILACIÓN EN EL 2015. ASPECTOS A TENER EN CUENTA.

Seguimos en el tránsito actual desde la antigua regulación de las pensiones de jubilación hasta el nuevo sistema establecido por la Ley 27/2011 y el Real Decreto Ley 5/2013, y teniendo en cuenta que estas últimas normas establecen un largo periodo transitorio -insisto, de coexistencia de ambas normas hasta el año 2019, y de culminación de la nueva ley en 2027-, realizamos una breve pincelada de aquellas cuestiones que entendemos básicas en referencia a las pensiones de jubilación que se causen en este ejercicio 2015. Veamos cuales....

¿QUÉ GRADO DE DISCAPACIDAD CORRESPONDE EN CASO DE SFC Y SQM EN GRADO III?

La respuesta según el ICASS (Departament de Benestar i Família) es que es menor al 65%, pero afortunadamente los jueces y magistrados de lo social están aplicando otro criterio, en el que determinan que el grado que corresponde es igual o superior al 65%. Así, una reciente sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, dictada como consecuencia de demanda formalizada por el Col.lectiu Ronda, reconoce el derecho a ese mayor grado de discapacidad, en atención a la severidad del Síndrome de Fatiga Crónica y Sensibilidad Química Múltiple padecidos en grado severo. De hecho, en esa resolución se sigue la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que ya en sentencias STSJ CAT de fecha 18/10/2010, ponente Francisco Javier Sanz Marcos, rec. Nº 5663/2009 y STSJ CAT de fecha 26/03/2013, ponente Adolfo Matias Colino Rey, rec. nº 1979/2012, viene a señalar, y transcribimos literalmente -por cierto, dictadas en procedimientos instados por Col.lectiu Ronda-:

"La parte recurrente postula que el grado de discapacidad que debe ser reconocido es el del 28%, o de forma subsidiaria, el del 58%, como resulta del informe del Médico Forense, pues el grado de discapacidad que debe aplicarse, en relación al síndrome de fatiga crónica grado III asociado a fibromialgia grado II es, según el Capítulo 1 del Real Decreto 1971/1999, el que corresponde a una discapacidad moderada, indicando que en dicho Capítulo los grados de discapacidad se dividen en 5, por lo que a este grado III le correspondería un porcentaje de discapacidad, Clase III, comprendido entre el 25 por 100 y el 49 por 100, y no el aplicado en la sentencia de instancia como comprendido entre el 50 por 100 y el 70 por 100.

No se cuestiona las dolencias de la demandante, sino la calificación de la patología dentro de los grados de discapacidad que vienen establecidos en el Capítulo 1 del RD 1971/1999; la patología que se describe en los hechos probados de la sentencia de instancia coincide sustancialmente con la que consta en la sentencia que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común. En ella se indica que se reconoce un síndrome de fatiga crónica, grado III, que es elque se corresponde con una fatiga intensa, en el que la persona afectada no puede realizar ningún tipo de actividad mínimamente intensa ni continuada y afecta a todas las esferas de la persona -laboral, doméstica, ocio-. 

Este grado no puede equipararse al grado 3 del Capítulo 1 de la norma que se cita como infringida, que viene calificado como una discapacidad de carácter moderado, y que viene caracterizado por los síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, sino que debería incluirse en el grado 4 de dicho Capítulo, que viene referido a la discapacidad grave, cuando los síntomas, signos o secuelas causan una disminución importante o la imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria.

Este es el criterio de la resolución de instancia, al considerar que la patología de la demandante, por su intensidad, debería incluirse en el Capítulo IV, que incluye las deficiencias permanentes que, cumpliendo los parámetros objetivos que se especifican en cada uno de los apartados o sistemas, producen una discapacidad grave. Como afirma la parte recurrente, los criterios médicos utilizados para determinar la afectación funcional del síndrome de fatiga crónica son cuatro, en función de la gravedad de la patología y su incidencia tanto en la actividad laboral como en las actividades de la vida cotidiana, pero esta clasificación en cuanto a los grados es diferente de las definiciones que vienen establecidas en el Capítulo 1 del RD 1791/1999, sin que exista una correlación entre los diferentes grados de una y otra. Por ello, cuando se describe la intensidad III de la fatiga crónica que padece la demandante, asociada a una fibromialgia grado II, en los mismos términos que recogen los hechos probados de la sentencia que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente, no se está haciendo referencia a una intensidad de la patología de carácter moderado, sino que dicho a una fatiga intensa, que no permite realizar ninguna actividad mínimamente intensa ni continuada, como anteriormente se ha expuesto, que no equivale a un grado de discapacidad moderada, sino grave, es decir al definido en el grado IV del Capítulo 1 del RD 1791/1999".

Y esta doctrina es muy importante para las personas afectadas por las denominadas enfermedades invisibles -tan poco visibles son que ni tan siquera aparecen en el indicado RD 1971/1999- por que permiten por un lado el acceso a la prestación no contributiva de invalidez y, por otro, a ayudas de tipo social, pero con contenido enconómico, como son la financiación de los medicamentos que precisen. 

El ICASS es el órgano que reconoce el grado de discapacidad en Catalunya.

¿QUÉ HAY DETRÁS DE LOS PLANES DE PENSIONES PRIVADOS?

Con este título, l'Assemblea Salvem les Pensions de Sants ha organizado, para el 18 de diciembre, a las 19h, en el Centre Social de Sants (c/ Olzinelles, 30. Metro L5 Plaça de Sants) una CHARLA INFORMATIVA, donde participará Miren Etxezarreta, economista del Seminari Taifa y Karlos Martínez de l'Assemblea Salvem les Pensions de Sants.

Nos explicarán los orígenes, las razones, los agentes que intervienen y las consecuencias de este (salvaje y desproporcionado) proceso de privatización de las pensiones que se está llevando a cabo.

LA PRÓXIMA REFORMA DE LAS MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO.

Ya se está tramitanto el Proyecto de Reforma de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, a las que se concedieron nuevas prerrogativas en materia de control de los procesos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes mediante el Real Decreto 625/2014,  de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración (acceso a un breve comentario). No analizaremos dicha reforma hasta que sea finalmente aprobada, pero si me gustaría, para que veamos por donde va la reforma del Partido Popular, las opiniones de tres diputados, todos ellos bastante alejados entre sí ideológicamente, pero que coinciden en que no debería aprobarse esta reforma. A saber:

S.Q.M. COMO ACCIDENTE DE TRABAJO. NEXO CAUSAL Y PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL.

En Col.lectiu Ronda nos sigue sorprendiendo en nuestra actividad diaria, y mucho la verdad, como en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales provocadas por la exposición a productos químicos presentes en el puesto de trabajo, las administraciones públicas con competencias en materia de imposición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, aseveran que «....no puede acreditarse de manera fehaciente la existencia de una relación causal entre la enfermedad del trabajador y el cumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia preventiva».

Nuestra tarea es siempre demostrar lo contrario, y nos vemos en la tesitura, antes de abordar la cuestión de fondo,de tener que recordar a aquellas administraciones, cual es la actual jurisprudencia y normativa legal en materia de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional. A saber:

En primer lugar, y aunque se trate de una norma de carácter procesal, no podemos olvidar la especial protección que el legislador ha querido otorgar al trabajador en los supuestos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estableciendo en el art. 96.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, plasmando la doctrina del Tribunal Supremo, una clara inversión de la carga de la prueba, que pertenece, en este caso, a la empresa responsable del daño, auténtica DEUDORA DE SEGURIDAD. Así:

“Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo.

............

2. En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira”.

Llegados a este punto hemos de traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (n° rec. 4123/2008, Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ). Esta sentencia viene a reconocer la RESPONSABILIDAD CUASI-OBJETIVA DEL EMPRESARIO ante la existencia de un daño derivado de accidente de trabajo. Destacamos los siguientes razonamientos:

- Fundamento de derecho Tercero:

"2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias".

Y la base de esa responsabilidad cuasiobjetiva del emprerario, como deudor de seguridad, es;

"Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizarla seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá preverlas distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención".

Lo cual, entiende la sentencia, supone además una auténtica INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA en estos procedimientos. Continúa el FJ 3o:

"Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]".

Y, solo cabe excluir la responsabilidad del empleador en situaciones tasadas. A saber:

"3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

Por tanto, visto el actual estado de la jurisprudencia, existirá responsabilidad empresarial -bien mediante la imposición del recargo de prestaciones del art. 123 LGSS, bien mediante la correspondiente responsabilidad civil, si concurren las siguientes circunstancias:

A.- Se ha acreditado la existencia de agentes (químicos) y su exposición continuada a los mismos en el centro de trabajo.

B.- El trabajador dañado ha estado expuesto en su puesto de trabajo a contaminantes químicos.

C.- El relato temporal de la sintomatología y la incidencia del trabajo en sus dolencias a lo largo del tiempo es coherente y su relación con el trabajo.

D.- No existían síntomas previos a la exposición laboral -aunque la agravación de síntomas anteriores también sería objeto de responsabilidad, recordemos que el art. 115. 2 f) LGSS considera como accidente de trabajo las lesiones que supongan agravación de otras anteriores-.

Y es que, en fin, recogiendo la amplia doctrina judicial, si se acredita la existencia de enfermedades como el síndrome de fatiga crónica o la sensibilidad química múltiple y ambos tienen relación directa con el ambiente laboral -exposición a tóxicos- en que ha venido prestando sus servicios el trabajador, la conclusión ha de ser positiva en cuanto a la existencia de responsabilidad empresarial. Y es que si existe nexo causal entre la exposición laboral a agentes químicos y las enfermedades padecidas -concretadas en prestaciones económicas de IT e IP por accidente de trabajo o enfermedad profesional-, y resulta que además se constatan incumplimientos empresariales como puedan ser la falta de medición de agentes químicos, deficientes sistemas de ventilación del centro de trabajo e incluso inexistentes o deficientes reconocimientos médicos de vigilancia de la salud, la única conclusión debe ser la imposición del recargo de falta de medidas de seguridad del art. 123 LGSS. Y no exonera al empresario la realización de reconocimientos médicos de vigilancia de la salud, cuando ni tan siquiera queda acreditado que fuesen los específicos por el riesgo de agentes químicos.

Resumiendo, existe responsabilidad empresarial y específicamente recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del art. 123 LGSS cuando concurren:

1) Existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. 

2) Derivan prestaciones económicas de aquellas contingencias profesionales.

3) Incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales, ya sean de carácter genérico -v.gr. la falta de formación e información; el deber de seguridad- o específicos -v.gr.ventilación deficiente o reconocimientos médicos específicos-.

4) Existe nexo causal entre los incumplimientos y la producción del daño.

Como señala el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de junio de 2014, a modo de resumen :

"........actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aún de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

Amagill (CC) flickr.com  [+]

JUBILADOS, ¿CADA VEZ MÁS POBRES?

La respuesta es sin duda afirmativa, por mucho que me pueda pesar. Solo unos datos refrendan esa afirmación. La pensión media del país es de 874 euros mensuales -teniendo en cuenta todas las contingencias y no solo jubilación-...y respecto a las nuevas pensiones causadas después de la reforma, siguen bajando. Al menos el 28% de las pensiones se perciben con complemento de mínimos. Y, no menos de 6 millones de pensionistas no alcanzan el salario mínimo interprofesional.

Aquí os dejo el enlace al debate en que pudimos participar en  el programa "Para todos la 2". Juzguen Uds. mismos.

El debate en La 2.