A VUELTAS CON EL COMPLEMENTO DE MATERNIDAD. ASPECTOS POLÉMICOS.

Rajoy -¡hacía tiempo que no escribía su nombre!- mediante la disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre. (acceso a la norma), y con efectos de 1 de enero de 2016, estableció el llamado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social", que se incorporó la LGSS 1994 en su art. 50 bis -hoy es el art. 60 de la LGSS 2015-. Fue una norma dictada en plena campaña electoral y, al margen de otras cuestiones problemáticas, se dictó con un efecto temporal muy concreto, y es que solo sería aplicable a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuyo titular sea una mujer, según se establecía en la disposición final 3 de la Ley 48/2015.

En resumidas cuentas, lo que establece aquel "complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente", es un incremento de la pensión en un porcentaje que se determina según el número de hijos. A saber:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

Muchas cuestiones se han debatido en torno a dicho "complemento". Éstas son algunas de ellas:

1. ¿Se aplica a todas las pensiones de jubilación?. Pues resulta que el TC ha contestado negativamente, y sostiene que no es de aplicación en la denominada jubilación voluntaria anticipada a partir de los 63 años -modalidad del art. 208 LGSS- (ACCESO AL AUTO DEL TC). Y lo hace en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, para mí de forma injusta, ya que cómo indicaba el Magistrado: "el artículo 60.4 LGSS contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada". Sin embargo, el TC entiende que "En definitiva, la vía del artículo 207 LGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSS ven reducida su «carrera de seguro», la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4 LGSS tiene una justificación objetiva y razonable".

Pues nada, según el TC quien se jubila anticipadamente de forma "voluntaria" es de mejor condición, olvidando que se puede causar dicha pensión desde la situación de demandante de empleo, con o sin prestación económica, y expulsado de facto del mercado laboral. 

2. ¿Es de aplicación, en supuestos de revisión de grado de incapacidad permanente, a hechos causantes anteriores a 1/1/2016?. Pues a esto también ha dado respuesta el TC, en respuesta a una reciente cuestión de inconstitucionalidad -desde mi punto de vista perfectamente justificada- del Magistrado del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, responde de forma negativa, ya que: "la disposición cuestionada no carece de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista del impacto económico de la norma. Como bien advierte la fiscal general del Estado, el reconocimiento del complemento a aquellos hechos causantes producidos a partir del 1 de enero de 2016 tiene un impacto económico inicialmente nulo, que se irá incrementando paulatinamente a medida que se vayan reconociendo nuevas prestaciones contributivas por jubilación o incapacidad laboral. Pero si se extendiera el abono de dicho complemento a todas aquellas mujeres que, cumpliendo los requisitos del art. 60 LGSS, hubiesen causado su derecho a pensión antes de aquella fecha, el impacto económico sería relevante, puesto que ello supondría su extensión a un importante colectivo, atendidos los datos del Instituto Nacional de Empleo (INE) sobre el número de mujeres pensionistas existentes en agosto de 2015, que podría hacer insostenible el mantenimiento del complemento por maternidad". 

Está claro, el Constitucional considera el "impacto económico" para dictaminar si una norma es discriminatoria o no...el lector valorará sí es correcto....(ACCESO AL AUTO DEL TC).

3. ¿Es discriminatorio que solo se aplique a mujeres?. ¿Y si en un matrimonio fue el padre el que se dedicó al cuidado de los hijos y no la madre?. ¿Qué ocurre si los progenitores son ambos de sexo masculino?. Pues ya tenemos nuevo lío, aunque en dicho sentido se ha elevado una cuestión prejudicial por parte de la Magistrada Glòria Poyatos  (ACCESO AL AUTO DEL TSJ ICAN) con las siguientes cuestiones:

1ª)-¿El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que el "complemento por maternidad" concurrente en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, como el controvertido en el asunto principal que excluye de forma absoluta e incondicional a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as , es causa de discriminación en materia de retribución, entre trabajadoras- madres y trabajadores- padres?

 2ª)-¿La prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 4.1 de dicha Directiva 79/7/ CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe ser interpretada en el sentido que se opone a una norma nacional como el artículo 60 del Real Decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?.

3º) ¿ El artículo 2 (párrafos 2 º, 3 º y 4 º) y artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida como la controvertida en el litigio principal, que excluye de forma absoluta e incondicional de la bonificación que establece para el cálculo de pensiones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, a los padres pensionistas que puedan probar haber asumido el cuidado de sus hijos/as?

 4º) ¿La exclusión del demandante, del acceso a la bonificación derivada del "complemento por maternidad" español, se opone al mandato de no discriminación contenido en el artículo 21.1º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/364/01)?

Ya veremos que respuesta nos dará el TJUE....Pero no es la única cuestión planteada al respecto, ya que parece ser que el Juzgado Social nº 3 de Girona ha elevado una cuestión en parecidos términos. El tema, que lo lleva el compañero de profesión, Ferran Casas, abogado del bufete Lleal Tulsà de Girona, manifestó que "entender que los hijos son de la mujer y que, por lo tanto, se le tiene que compensar únicamente a ella, entendemos que no responde a la realidad social de hoy. Hoy, tanto los padres como las madres tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones y, por tanto, entendemos que este artículo vulnera el principio de igualdad", (ACCESO A LA NOTICIA EN LA CADENA SER). Veremos que dirá también en este supuesto el TJUE.

Desconozco no obstante, si existe alguna cuestión en que se manifieste la discriminación de la norma si los progenitores son ambos de sexo masculino. 

OPINIÓN PERSONAL. Pues que confiar en el TC para que emita veredictos en que quede patente la discriminación de la legislación española en materia de seguridad social con respecto a determinados colectivos, es francamente difícil. Nos queda, eso sí, abrir camino por la vía del TJUE, cómo ha ocurrido con la evidente discriminación de las trabajadoras a tiempo parcial en materia de jubilación y desempleo, en las que el TC se ha visto obligado a ir a "remolque"....(aquí lo explico con más detalle, en el blog de los Estudios de Derecho de la UOC), y es que "el TJUE nos ha enseñado el camino. Por ahí debemos transitar".

Noticia publicada en la Cadena SER.