CONTAGIO POR COVID-19. ¿ENFERMEDAD PROFESIONAL?.

Actualización 04/06/2020. Con posterioridad a la redacción de esta entrada, se ha publicado una nueva Directiva europea con respecto a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos (acceso aquí), y que modifica, especialmente, la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (Séptima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), lo que aún hace que me reafirme más en la consideración como enfermedad profesional.

Y, además, se ha publicado esta "Declaración de la Comisión tras la presentación de la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo en lo que respecta a la prevención y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos o que puedan estar expuestos al SARS-CoV-2" (acceso aquí).

Nueva actualización 13/12/2020. Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. (acceso aquí).  Incluye expresamente, por tanto ya no hay duda posible, el «coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2» o, en forma abreviada, «SARS-CoV-2» en el RD como agente biológico.

Sumario

1. Legislación de urgencia. Situación asimilada al alta como accidente de trabajo para los procesos de IT vinculados al COVID-19.

2. Legislación ordinaria. Sigue siendo de aplicación la LGSS.

3. Pero, ¿puede ser declarada como enfermedad profesional?.

4. Conclusiones.

1. Legislación de urgencia. Situación asimilada al alta como accidente de trabajo para los procesos de IT vinculados al COVID-19.

No podemos empezar este artículo sin hacer mención a la legislación de urgencia dictada como consecuencia del Estado de Alarma por la situación provocada por el COVID-19. De esta forma, la primera norma con incidencia en materia de prestaciones de Seguridad Social fue el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, estableciendo diversas medidas que intentaban dar una mayor protección contra la situación que estaban viviendo las personas afectadas por el coronavirus.

Ya desde un primer momento, y en relación a las personas expuestas a pacientes contagiados, y a las realmente infectadas por aquel virus, dio lugar a bastante debate en las redes sociales y en los círculos jurídicos sobre su posible protección, defendiendo unos que la situación era de riesgo grave e inminente ex-art. 21 LPRL, otros que si debían causarse procesos de incapacidad temporal -defendiendo diversas contingencias-, etc... El RDLey 6/2020 "aclaró" por fin cual era la situación de unos y otros, indicando, literalmente:

Artículo quinto. Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

«1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19.

2. En ambos casos la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.

3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.

4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha.»

Al menos, algunas cuestiones sí quedaron claras al respecto del alcance de ese RDLey:

• La protección se extiende, no solo a las personas trabajadoras que han sufrido contagio, sino también aunque de forma excepcional, a quienes sufran "periodos de aislamiento". Considero que esta extensión es importante ya que, realmente, si no desarrollaban la enfermedad, no se encontraban en la situación de protección del art. 169 LGSS, que exige estar "impedido para el trabajo" y "recibir asistencia sanitaria", requisitos de acceso al derecho que no concurrían en la situación de "aislamiento" -y dejo al margen las posibles situaciones de "observación de enfermedad profesional"-.

• La contingencia determinante será la de accidente de trabajo (AT), aunque no exista lesión, también para quienes estén en situación de aislamiento.

• Que se considere AT supone, que no es necesaria cotización previa a la seguridad social (art. 172 b LGSS).

• Pero, tan importante como lo anterior, es que al determinar la norma aprobada que el reconocimiento como accidente de trabajo lo es "exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social", será de aplicación el trato «privilegiado» de las contingencias profesionales que supone, según el párrafo 1ª del art. 173.1 RDL 8/2015, que el subsidio se abonará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja. Y, según la normativa antes expuesta, el trabajador percibirá desde el día siguiente al de la baja médica el 75% de su base reguladora.
  No podemos ignorar que aquella redacción inicial llevaba aparejada diversas dudas, tales cómo ¿quien había de emitir el parte médico de baja?, ¿quien asumía la prestación de asistencia sanitaria?, ¿será prestada exclusivamente por los Servicios Públicos de Salud?. Afortunadamente, el Ministerio de Inclusión y Seguridad Social dictó inmediatamente instrucciones específicas al respecto sobre quien había de dictar la baja médica y asumir la asistencia sanitaria: Los servicios públicos de salud.
  Con posterioridad se publicó el RDLey 13/2020 que dio un nueva redacción del art. 5 del RDLey 6/2020, ahora con el título de "consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19". La novedad consistió en dejar claro que la consideración “asimilada como accidente de trabajo” era de aplicación tanto a trabajadores por cuenta ajena cómo por cuenta propia; que no excluía la consideración de accidente de trabajo del art. 156.1 LGSS si el contagio fue con ocasión o por consecuencia del trabajo, y que a las iniciales situaciones de  aislamiento y contagio, se unía la de restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio las personas trabajadoras.
  Añadir además, que en función del “Procedimiento de actuación de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2” editado por el Ministerio de Sanidad, también los trabajadores especialmente sensibles (mayores de 60 años, mujeres embarazadas, o quienes padezcan ciertas enfermedades como son la diabetes, insuficiencia renal, cáncer en tratamiento activo, inmunodeficiencia, hepatopatía crónica, afectación pulmonar, hipertensión o cardiopatías), si así lo certifica el Servicio de Prevención mediante reconocimiento médico, y no es posible por parte de la empresa la adaptación o cambio de puesto de trabajo que disminuya el riesgo, también su situación de incapacidad temporal debe ser “asimilada a accidente de trabajo”.
  Además, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, en su art. 11, también declaró, para el personal encuadrado en el régimen del mutualismo administrativo, que los periodos de aislamiento o contagio como consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal del correspondiente régimen especial de Seguridad Social.

2. Legislación ordinaria. Sigue siendo de aplicación la LGSS.

Dicho lo anterior, es evidente que, y de alguna forma lo recuerda el RDLey 13/2020, la normativa ordinaria sobre accidente de trabajo no ha sido suspendida, también en el ámbito de la exposición al SARS-Cov-2 y a la enfermedad que desarrolla, el COVID-19. Por tanto, siguen en vigor y son de plena aplicación si se produce la exposición al coronavirus «con ocasión o por consecuencia» del trabajo realizado. Y así:

• Cabe la aplicación de la presunción de laboralidad del art. 156.3 LGSS.

• Cabe la calificación como enfermedad laboral por la vía del art. 156. 2 e) LGSS, si existe causa exclusiva.

• Y, creo que también sería posible aplicar el art. 156. 2 f) LGSS y, ante una persona con patología previa «silente» que se vea agravada como consecuencia del contagio por el coronavirus, declarar como accidente de trabajo dicha situación.

Y la única excepción es que, como explicábamos en el primer punto, si el contagio/aislamiento/confinamiento no guarda relación directa con el trabajo desarrollado, se declarará, no como enfermedad común, sino cómo "situación asimilada a la de accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social".

3. Pero, ¿puede ser declarada como enfermedad profesional?.

Si no se han dejado de aplicar los artículos relativos a la contingencia de accidente de trabajo, ¿cabe el reconocimiento del contagio por SARS-Cov-2 cómo enfermedad profesional?. Antes de dar respuesta, recordemos algunos aspectos de esta contingencia:

3.1. El concepto de enfermedad profesional

Según el art. 157 LGSS, “en sede de «concepto de la enfermedad profesional”:

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Por tanto, en el ámbito de la protección de la contingencia profesional, podemos afirmar que no solo los accidentes traumáticos están protegidos por nuestra legislación, también las enfermedades, bien en su consideración de enfermedad laboral (arts. 156. 2 e y f), y, por tanto, protegidas como accidente de trabajo, bien como enfermedad profesional. Pero en este último caso se ha de tratar de enfermedad, actividad y agente o sustancia recogidos en el listado del Real Decreto 1299/2006.

Ahora bien, cuando se produce la confluencia de esos tres elementos, se presume la existencia de enfermedad profesional, presunción que juega a favor del trabajador, que queda exonerado de efectuar prueba alguna para acreditar el origen profesional de la enfermedad padecida.

El actual cuadro de enfermedades profesionales –las que se incluyen en el extenso anexo 1 del indicado RD, ya que las del anexo 2 solo son «sospechosas» de tener origen laboral– se divide en seis diferentes grupos. A saber, 1: agentes químicos; 2: agentes físicos; 3: agentes biológicos; 4: inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados; 5: enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados; 6: agentes carcinogénicos.

En cada uno de los grupos se indica, además, de forma organizada, la codificación de aquel más la del agente, subagente y actividad. Se aplica una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contra (por todas, sobre la aplicación de la presunción, la STS, Sala 4ª, de 20 de diciembre de 2007, rcud 2579/2006).

3.2. Enfermedades del grupo 3, agentes biológicos.

Dentro de dicho grupo, vamos a ver aquel apartado específico que, entiendo, permiten en determinadas profesiones, el reconocimiento como EP el contagio por el SARS-CoV2. A saber:

Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo).

¿Para qué actividades?

3A0101. Personal sanitario.

3A0102. Personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas.

3A0103. Personal de laboratorio.

3A0104. Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio.

3A0105. Trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos.

3A0106. Trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados. 3A0107. Odontólogos.

3A0108. Personal de auxilio.

3A0109. Trabajadores de centros penitenciarios.

3A0110. Personal de orden público.

Una nota importante al respecto. El R.D. 664/1997, en su anexo II realiza una clasificación de agentes biológicos, incluyendo una tabla en que se presenta una lista de agentes biológicos, clasificados en los grupos 2, 3 ó 4 -solo los del grupo 1 quedarían excluidos como EP, ya que se considera «que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre». Y, aunque el SARS-Cov2 no aparece directamente en la lista, sí lo hace el «virus» denominado «Coronaviridae», incluido en el Grupo 2 del RD, definido entonces como «aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz».

Al respecto, recordemos que el SARS-Cov-2 es un «coronavirus», y éstos son miembros de la subfamilia Orthocoronavirinae dentro de la familia Coronaviridae (orden Nidovirales) «Enfermedad por coronavirus, COVID-19», Ministerio de Sanidad.

Por tanto, a título de ejemplo, no exhaustivo, se podría reconocer como EP:

- Técnico sanitario, conductor de ambulancias, que ha transportado enfermos del COVID-19.

- Todo el personal sanitario, en hospitales, centros de atención primaria, etc... que han asistido a pacientes con COVID-19.

- Personal de limpieza en hospitales, geriátricos en que residían pacientes con COVID-19.

- Personal administrativo («no sanitario») en centros de trabajo donde residían o se han tratado a enfermos con COVID-19

4. Conclusiones.

No hay un reconocimiento genérico del diagnóstico del COVID-19 como enfermedad profesional, pero tampoco está excluido automáticamente. Por tanto, ante el diagnóstico de COVID-19 caben hoy tres opciones:

1) Si no hay conexión con el trabajo realizado: Que se considere como situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente a efecto de la percepción de prestaciones de seguridad social.

2) Si existe conexión, inmediata o diferida con el trabajo realizado: Que se declare como accidente de trabajo, a todos los efectos.

3) Si existe conexión con el trabajo realizado, y la actividad profesional se encuentra recogida entre los códigos 3A0101 al 3A0110 – con especial incidencia en el ámbito sanitario, pero no exclusivamente -: Que se declare enfermedad profesional a todos los efectos.

Por último, interesante la STSJ CANT 498/2019 – ECLI: ES:TSJCANT:2019:498, por reciente, por aplicar el epígrafe en cuestión del RD 1299/2006 -aunque el virus es otro- y por la aplicación de la presunción legal como EP. Dice así:

«En definitiva, se acredita tanto la actividad y consiguiente riesgo profesional como la propia enfermedad sin que se haya roto la presunción de contingencia profesional mediante prueba en contrario. No se pueda excluir la relación de esta enfermedad con el trabajo por el hecho de que la beneficiaria al acudir al servicio de Urgencias refiriese que había estado expuesta a aire acondicionado durante un congreso y en un vuelo, según se declara probado, pues dicha afirmación no se puede ni tan siquiera considerar como concausa de la aparición de aquella enfermedad».

Guía INSS sobre Enfermedades Profesionales