Atentos a esta sentencia, ya que resuelve sobre una situación en la que se encuentran con cierta asiduidad muchas trabajadoras del sector de la limpieza, comedores escolares, etc... y que no es otra que la de las trabajadoras fijas discontinuas en situación de IT y que, llegada la fecha del llamamiento, siguen en esa situación de baja médica, y en situación de pago directo por parte de la mutua/INSS, sin que proceda la empresa a reincorporar a la trabajadora.
Siempre defendí, y en ese sentido asesoraba a quien me preguntaba, que la situación de IT no debía impedir que la trabajadora se reincorporarse, en el sentido que la empresa diese a la misma de alta en el sistema de seguridad social y reanudase la cotización correspondiente, sin perjuicio que el contrato quedase en suspenso y siguiese percibiendo el subsidio de IT, bien en la modalidad de pago directo, bien en pago delegado -en cualquier caso la cuantía era la misma, ya que no era de aplicación el art. 283.1 LGSS-.
Cierto es que algunas empresas no actuaban en el sentido que he señalado, pero tampoco es menos cierto que tras la extinción del proceso de IT, reincorporaban a la trabajadora sin mayores problemas. Pero la cuestión es que ocurría si la empresa se negaba a la reincorporación tardía de la trabajadora. ¿Estábamos ante un despido tácito?. Y, cuándo se inicia el "dies a quo" del plazo de caducidad, ¿desde la fecha en que debió efectuarse el llamamiento o desde la fecha de extinción de la IT?.
Pues mucho cuidado que el TS ha resuelto la cuestión:
"... el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo está en situación de IT y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto este tiene conocimiento de que no ha sido llamado y no cuando, tras el alta médica, el empresario no acepta la reincorporación al trabajo solicitada por el trabajador. En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado. Y esta regla general no presenta excepciones que venga recogidas por norma alguna, ya imponiendo un día inicial del plazo diferente o una interrupción del plazo en circunstancias especiales o particulares. Es cierto que el trabajador se encuentra en IT, con el contrato suspendido y que en esa situación no son exigibles las obligaciones de las partes, en relación con la prestación de servicios y pago del salarios, pero ello, como ya ha señalado esta Sala en las sentencias que hemos recogido anteriormente, no exonera a la empresa de retomar la relación laboral, en la situación que se encuentre -ya de actividad, mediante la incorporación del trabajador, o de inactividad por estar en IT, pero con obligaciones en materia de seguridad social, propias de dicha situación-. Siendo ello así, es evidente que si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad".
Así, que mucho cuidado a partir de ahora si, siendo fijo-discontinuo, aunque se esté en situación de IT, no procede la empresa a efectuar el llamamiento, ya que se inicia el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido.
STS, a 20 de enero de 2022 - ROJ: STS 229/2022
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