LA COMPLICADÍSIMA APLICACIÓN DE LA D.T.4.APARTADO 5º LGSS. EL T.S. SE PRONUNCIA (26/04/2022).

A más de 11 años de la publicación de la Ley 27/2011 todavía hay cuestiones de aquella norma, hoy plenamente integrada en el actual LGSS (RDL 8/2015) que no habían sido objeto de análisis por parte del TS. Y una de ellas era como ha de aplicarse la actual DT 4, apartado 5ª LGSS -que es la antigua DF 12ª de la Ley 27/2011 -, conocida como "cláusula de salvaguarda" y que permite, en ciertos casos, acceder a la pensión de jubilación de acuerdo a la normativa anterior a la reforma -profunda e intensa- de las pensiones de aquella ley (precisamente la Ley 21/2021 ha convertido ya en indefinida la vigencia de dicha cláusula AQUÍ lo comento). 

La sentencia es esta:

STS, a 26 de abril de 2022 - ROJ: STS 1670/2022

• ECLI:ES:TS:2022:1670
• Sala de lo Social
• Nº de Resolución: 364/2022
• Municipio: Madrid
• Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
• Nº Recurso: 1469/2019

RESUMEN: JUBILACIÓN ANTICIPADA. Debe aplicarse la legislación anterior a la Ley 27/2011 a trabajador cuyo contrato se extinguió al amparo de ERE, pese a que desarrolló diversas ocupaciones asalariadas tras abril de 2013. Especificidad del apartado b) de la DF 12ª de la Ley 27/2011 (actual DTr 4ª.5 LGSS). De acuerdo con Ministerio Fiscal, estima recurso frente a STSJ Cataluña 762/2019, que había subsumido el supuesto en el apartado a) de dicho precepto.

La STS es ciertamente compleja para quien no haya seguido la reforma de la pensión de jubilación desde aquel lejano 2011 hasta el día de hoy, pero su lectura es un muy buen resumen, en materia de jubilación anticipada -hasta 2011 por "causas no atribuible al trabajador", y ahora denominada involuntaria o forzosa-, por lo que solo destacaré algunos pasajes. Pero antes, vale la pena recordar ésto:

1) Aquella DF 12ª, ahora DT4, ap. 5º, establece desde 2019, insisto, ahora con carácter indefinido:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine".

2) Desde 2019 -pero no antes- se establece un derecho de opción, o mejor dicho, de aplicación de la normativa más favorable. Dice así:

"c) No obstante, para el reconocimiento del derecho a pensión de las personas a las que se refieren los apartados anteriores, la entidad gestora aplicará la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma, cuando resulte más favorable a estas personas".

Por tanto, aquella DT establece dos supuestos diferentes en cuanto a la posible aplicación de la primitiva normativa -en principio más favorable- y la posterior a la reforma. A saber:

a) Este apartado hace referencia a aquellos trabajadores, que habiendo extinguido su relación laboral antes de 01/01/2013, sea cual sea la causa, da igual si fue o no despido, la calificación del mismo, etc., siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. Aquí, entrarían los despidos objetivos de carácter individual del art. 52 c) ET. Al respecto recordar, se hace en la sentencia que ahora comentamos, el TS no tuvo en cuenta aquella doctrina denominada "trabajos irrelevantes" (AQUÍ y antes AQUÍ lo comenté). Y la cuestión fue que, el trabajo posterior a la extinción de la relación laboral antes de 01/012013, vetaba el acceso a la jubilación anticipada de acuerdo a la normativa anterior a la ley 27/2011.

b) En este segundo apartado hace referencia a los trabajadores con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013. Esta es la cuestión ahora abordada por el STS, y que estima el recurso del trabajador -por cierto, enhorabuena a mi compañero de profesión, Santi Cervera -, ya que en el supuesto de hecho el trabajador, tras la extinción de la relación laboral, que por fecha y circunstancias, tenía perfecto encaje en el apartado b) TD 4ª, ap. 5 LGSS, pero el INSS y después el TSJ CAT le aplicó, ahora está claro que incorrectamente, el inciso del apartado a), es decir, "siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social". Dice así la STS:

"No resulta aplicable, por tanto, la regla del apartado a) de la citada DF Duodécima, conforme a la cual la legislación anterior a la Ley 27/2011 se aplica a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno delos regímenes del sistema de la Seguridad Social.

2. Argumentos de la doctrina unificada.

....

A) Concordancia con nuestra doctrina precedente, en particular la acuñada por la STS 153/2019 de 28 febrero(rcud. 266/2017): la jubilación anticipada se rige íntegramente por la legislación anterior a la Ley 27/2011cuando así se desprende de la opción legislativa.

B) Interpretación literal de la norma: el supuesto examinado es subsumible en la apertura b) de referencia, sin que en ella se exija el requisito que sí aparece en el apartado a).

El mentado párrafo b) no establece diferencia alguna en relación con su no aplicación en los casos en que el asegurado, después de haberse extinguido su relación laboral, ha pasado a desarrollar otra actividad y cause baja en la misma por causa no imputable a su voluntad, y tanto los criterios hermenéuticos básicos que para desentrañar el sentido de la Ley establece el artículo 3.1 del Código Civil , como el canon último y superior consagrado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de interpretación conforme a los preceptos y principios constitucionales, conducen a considerar que tal situación resulta subsumible en la citada norma transitoria, siempre se cumplan las condiciones generales anteriormente reseñadas y que lógicamente, como sucede en este caso, el trabajador, en función de su carrera de seguro, tenga derecho a causar la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social.

C) Tipicidad prevalente: cuando unos hechos pueden subsumirse en varias aperturas normativas, como hemos defendido en casos extintivos de la relación laboral, hay que estar a la más específica y no a la más general.

El legislador estaba pensando principalmente en el caso en que el trabajador por cuenta ajena que ha visto extinguida su relación laboral vía ERE y pasa a la situación de desempleo, enlaza esta con la solicitud de la prestación de jubilación, siempre que, en lo que a la pensión de jubilación anticipada a los 61 años se refiere, acredite los requisitos exigidos por el artículo 161 bis.

D) Interpretación lógica: los supuestos del apartado b) de la DF 12ª que son reconducibles al apartado a), como el presente, deben sujetarse a lo previsto en el especialmente diseñado para ellos, porque en caso contrario pierde su finalidad la regla del apartado b).

E) Interpretación sistemática: mientras el supuesto del apartado a) comprende a todas las personas que han perdido involuntariamente su empleo antes de abril de 2013, el del apartado b) solo a quienes han tenido esa pérdida por causa de expediente de regulación de empleo.

En tal sentido, el resultado que ofrece el criterio gramatical apuntado, queda reforzado por el contenido del apartado en que se ubica, desde el momento en que en el supuesto regulado en la letra a) sí se establece previsión específica al respecto, excluyendo del beneficio a quienes con posterioridad al 1 de abril de 2013 vuelvan a quedar incluidos en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

F) Proyección del canon de interpretación constitucional, para no descartar la protección de una situación de necesidad diseñada por el legislador. 

El canon de interpretación conforme a los valores constitucionales en juego (artículos 1.1, 9.2, 14 y 41 dela Norma Fundamental) orienta en la dirección de no privar injustificadamente del acceso a la modalidad de jubilación anticipada que nos ocupa a quienes se encuentran en la situación descrita.

G) Atención a la realidad social: el trabajador que ha perdido su empleo tras el ERE y se esfuerza desarrollando diversas tareas productivas no debe ser peor tratado que quien se acomoda en el subsidio de desempleo.

Por otra parte, atendiendo al criterio de la realidad social, es claro que en un contexto de crisis del empleo como la vivida en los últimos años, no sólo resulta explicable, sino digno de encomio, que un trabajador que se ha visto privado del medio de vida que le proporcionaba una relación laboral que mantuvo sin solución de continuidad a lo largo de 30 años, ha agotado la prestación de desempleo, y percibe un subsidio de menos de 500 euros mensuales, busque una salida a su situación en el ámbito del trabajo autónomo".

Y, en fin, el TS permite al trabajador acceder a la jubilación anticipada involuntaria anterior a la ley 27/2011...

A MODO DE CONCLUSIÓN

1) No podemos confundir el acceso a la jubilación anticipada -ni a la ordinaria- anterior a la Ley 27/2011 por la vía del apartado a) con la del b) de la DT 4ª, ap.5º LGSS.

2) En el caso del apartado a), si existe trabajo posterior a 1/4/2013 no puede accederse a ninguna modalidad de jubilación, por "irrelevantes" que fuesen aquellos trabajos.

3) En el caso del apartado b) -usualmente ERE y posterior extinción de la relación laboral- el trabajo posterior no ha de impedir el acceso a la jubilación anterior a la Ley 27/2011. Pero cuidado, que en el supuesto que ha establecido el TS, no lo hace porque sean trabajos "irrelevantes", sino porque no le es de aplicación la prohibición de que "no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social". Y aunque en el supuesto de hecho se trate de actividades laborales realmente de pequeña duración, entiendo no debería impedir tampoco el acceso aunque fuesen de mayor duración.

En fin, como diría mi admirado Eduardo Rojo, pasen y lean!!!.

Acceso CENDOJ