CUATRO APUNTES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL SOBRE EL RD 16/2022 PARA LA MEJORA DE LAS CONDICIONES DE LAS EMPLEADAS DEL HOGAR.

 Recién publicado el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, son ya muchas las reacciones y comentarios a la misma, y no menos los que están por publicar. Me voy a limitar, como es habitual, a comentar el alcance de la norma en materia de seguridad social, y algún pequeño apunte más en relación a la condiciones de trabajo.

0. Punto de partida.

Como la propia EM de la norma indica, existe dos hitos que llevan a legislar con urgencia sobre esta materia -y un tercero que añado yo-:

- La ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados «a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador».

- La STJUE de 24 de febrero de 2022 ha establecido que no se puede privar a las personas trabajadoras del hogar de su derecho a cotizar por desempleo, se debe eliminar del ordenamiento de la Seguridad Social la previsión de que las personas trabajadoras de este sector de actividad quedan excluidas de la prestación por desempleo que se establecía en el artículo 251.d) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.

- Aunque no se menciona en la EM, el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona invoca la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establecía el derecho de las trabajadoras del hogar a acceder a la prestación por desempleo para dictar la primera resolución que considera discriminatoria la exclusión de este colectivo laboral de la acción protectora del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

En concreto, estas son las medidas adoptadas.

1. Seguridad y salud. Artículo primero.

Con la supresión del apartado 4 del art. 3 LPRL, que expresamente establecía la exclusión de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos laborales respecto a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, ahora sí les reconocerá el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud. Ahora bien, pendiente de desarrollo reglamentario. Esperemos no tarden mucho.

No obstante, no ha sido reformado el Real Decreto 1596/2011, en relación con la extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, que en su artículo 3.2 sigue estableciendo que "no será de aplicación a los empleados de hogar el recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de prevención de riesgos laborales, a que se refiere el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social" -actual 164 LGSS 2015-. En fin, esperemos sea resuelto favorablemente en aquel desarrollo reglamentario y sí se reconozca en un futuro no lejano el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a este colectivo.

 Tres notas:

 - La Directiva de 12 de junio de 1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (89/391/CEE), en su artículo 3, en sede de "definiciones" establece "A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) trabajador: cualquier persona empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en prácticas y los aprendices, con exclusión de los trabajadores al servicio del hogar familiar". Nuestra LPRL es la transposición de esta Directiva.

 - C155 - Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155), es aplicable a toda rama de actividad. ¿Es actividad económica el trabajo doméstico?. 

 - C189 - Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189), en su art. 13.1 señala que "Todo trabajador doméstico tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable. Todo Miembro, en conformidad con la legislación y la práctica nacionales, deberá adoptar medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, a fin de asegurar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos".

Además, la DA 4ª establece la creación de una Comisión para la integración de la perspectiva de género en el listado de enfermedades profesionales. No olvidemos que en referencia a Síndrome del Túnel Carpiano, Síndrome Subracomial, Tendinosis de los Hombros, etc… el TS ha entendido, en una visión con perspectiva de género, que el listado del RD 1299/2006 es abierto en cuanto a las profesiones, incluyendo en el concepto de EEPP a limpiadoras, peluqueras, camareras de pisos, auxiliares a domicilio, etc…

 2. Ampliación de la cobertura al FOGASA. Artículo segundo.

Se modifica el art. 33.2 ET para que FOGASA abone las indemnizaciones por “… despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, y al artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”... eso sí, con el límite de 6 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (acceso a la calculadora del CGPJ y explicación).

 Reforma provocada, entiendo, en parte, por la SJS nº 32 de Barcelona.

 A su vez, el artículo cuarto añade en el art. 11.uno d) RD 505/1985, en cuanto a los sujetos obligados a cotizar a FOGASA a "las personas empleadoras por las personas trabajadoras en el hogar familiar vinculadas entre sí en virtud de relación laboral de carácter especial".

 3. Bases de cotización. Artículo tercero.

Modificando, otra vez, la DT 16ª LGSS, se adaptan las retribuciones mensuales y sus respectivas bases de cotización para los años 2022 y 2023. Y se establecen diversas posibilidades de bonificación, según la  DA 1ª, en que destaca una reducción del 20% en aportación empresarial por CC y una bonificación del 80% en aportación empresarial por desempleo y FOGASA -sujetas a control SEPE e ITSS-. Con efectos de 01/10/2022.

 Las tablas para el 2023:

Acceso a la calculadora de cuotas de Empleados del Hogar.

Sí quiero destacar, y de forma tajante, que el legislador, otra vez, deja a las empleadas del hogar sin el derecho a la integración de lagunas para el cálculo de las pensiones de incapacidad permanente y jubilación -¿esto no es discriminatorio?, pues sí y mucho (por cierto, aquí explico la figura de la "integración de lagunas"). Y para ello utiliza la siguiente expresión: "Desde el año 2012 hasta el año 2023, para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes y de jubilación causadas en dicho período por los empleados de hogar respecto de los periodos cotizados en este sistema especial solo se tendrán en cuenta los periodos realmente cotizados, no resultando de aplicación lo previsto en los artículos 197.4 y 209.1.b)".

La DA 5ª establece que se efectuará una evaluación a los dos años de la eficacia y conveniencia de las nuevas bonificaciones.

La DT 2ª establece la cotización por desempleo y FOGASA hasta 31/12/2022, con efectos 01/10/2022.

Se mantienen la bonificaciones por la contratación de cuidadores en familias numerosas hasta su finalización.

4. Ampliación de la acción protectora: derecho al desempleo. Artículo tercero.

 - Se suprime la letra d) del art. 251 LGSS que establecía expresamente la exclusión de la protección de desempleo. 

 - Se añade un nuevo párrafo 8º al art. 267.1 a) LGSS, reconociendo ahora como nueva situación legal de desempleo la extinción del contrato de trabajo según las causas del 11.2 RD 1620/2011 -que a su vez tiene nueva redacción por este mismo RD Ley-, es decir, disminución de los ingresos o aumento de gastos de la unidad familiar por circunstancia sobrevenida, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar o por pérdida de confianza.

 Lo anterior no excluye que también tienen derecho a la protección de desempleo en caso de extinción por otras causas, y entre ellas las del 49.1 ET, especialmente por despido del trabajador por cualquier otra causa, especialmente la disciplinaria, que entiendo se subsume en la situación legal de desempleo ya prevista en el art. 267. 1 a) 3ª LGSS. 

 - Entiendo, pues no veo limitación expresa al respecto, que la cobertura es tanto en el nivel contributivo y como en el nivel asistencial.

 - Una duda. Las situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta norma....¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?. Mucho me temo que no. (acceso a la información del SEPE, que remarca que la obligación de cotización por desempleo es a partir de 01/10/2022, sin pronunciarse con qué ocurre con las situaciones anteriores).

 5. Aspectos puramente laborales. Artículo quinto. Reforma del RD 1620/2011, arts. 3, 5, 11.

 Muy breve:

 - Se modifica el art. 3 b) RD 1620/2011 para eliminar lo dispuesto sobre la no aplicación del FOGASA a esta relación especial.

 - Se presume, salvo prueba en contrario, y en defecto de pacto escrito, que el contrato es por tiempo indefinido y a jornada completa.

 - Derecho de información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.

 - Extinción del contrato:

·        Cabe extinción por causas del art. 49.1 ET.

·        Se establecen una especie de causas "objetivas" sobrevenidas, disminución de los ingresos o aumento de gastos de la unidad familiar por circunstancia sobrevenida, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar o por pérdida de confianza. Sujetas a diversas formalidades -ojo, el incumplimiento supone aplicación del régimen extintivo del ET- y con derecho a indemnización de 12 días por año de servicios y límite de 6 mensualidades.

6.  Asunción de obligaciones en materia de cotización con relación a las personas trabajadoras al servicio del hogar que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales. DA 2ª.

 Nuevamente se elimina, a partir de 01/01/2023 la posibilidad que, aunque el número de horas mensuales sea inferior a 60, ya no podrás ser la trabajadora la responsable de su alta y cotización, pasando a ser el empleador quien asume plenamente la cotización. Esta situación fue ya prevista en 2011, y rectificada posteriormente ya que muchos cabezas de familia, con escasas horas de actividad a cargo de la empleada del hogar, incumplían sistemáticamente con dicha obligación, afortunadamente se corrigió, permitiendo a la empleada del hogar darse ella misma de alta y cotizar individualmente. Ahora, otra vez, se incurre en el mismo error, que dejará sin protección alguna a muchísimas trabajadoras.

 Ya veremos si es una verdadera mejora para estas trabajadoras, ¿o no?.