Actualización 10/03/2023. Tras escribir esta entrada un compañero -gracias, Ximo- me ha hecho llegar esta cuestión prejudicial. Esperemos a ver el resultado de la misma.
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Cuando ya parecía que el debate sobre sobre la acumulación de la prestación (y permiso) por nacimiento y cuidado de hijo en familias monoparentales estaba encauzado en el sentido de favorecer la acumulacióón (el TSJ CAT, en sentencia de 29/11/2022, en Pleno, resolvió a favor de la acumulación), el TS ha dictado la sentencia nº 169/2023 y ha dicho lo contrario, que no procede la acumulación. El resumen del CENDOJ es muy claro:
Prestación de nacimiento y cuidado del menor en familia monoparental. Solicitud de reconocimiento de una nueva prestación, distinta a la ya reconocida, y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor. Denegación en aplicación de la normativa vigente que cumple las exigencias derivadas del Derecho de la Unión Europea, de la Constitución y de acuerdos y tratados internacionales. Es al legislador a quien corresponde determinar el alcance y contenido de la protección que debe dispensarse a este tipo de familias. Se estima el recurso del Ministerio Fiscal. Voto Particular.
Y la nota de prensa del CGPJ añade:
La Sala IV del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en relación a la solicitud de una progenitora de familia monoparental que solicitaba una prestación por nacimiento y cuidado de hijo adicional a la que ya había disfrutado. Se pretendía que, en el caso de familias monoparentales, la indicada prestación tuviese una duración doble.
La Sala desestima la pretensión por entender que la configuración del Régimen Prestacional de la Seguridad Social corresponde exclusivamente al legislador, que recientemente rechazó en el Senado una enmienda que pretendía introducir en la Ley una modificación en este sentido. Además, la sentencia razona que es al legislador al que le compete ponderar los distintos intereses en juego (corresponsabilidad en el cuidado del niño, interés del menor, interés del progenitor) y decidir al respecto la solución más conveniente.
La sentencia cuenta con un voto particular discrepante.
Pues la cuestión, no voy a analizar el fondo de la sentencia ni el voto particular (pero está claro que las dos posiciones enfrentadas son en base a la aplicación o no de normativa internacional y muy específicamente sobre la aplicación del principio "juzgar con perspectiva de género", nos plantean ahora a los operadores jurídicos una importante disyuntiva... ¿Hay que desistir de los procedimientos en marcha, en sus diferentes instancias?, ¿o queda margen de actuación?. Mi opinión particular al respecto, es que aún, a pesar de la sentencia, queda recorrido. Vamos a ver cual:
1. Procedimientos pendientes de celebración de juicio ante el Juzgado de lo Social.
Creo que debern celebrarse, pero previamente, aclarar la demanda, en el sentido de que conocemos la sentencia del TS, pero que no obstante, entendemos podría realizar el Magistrado una cuestión de inconstitucionalidad ya que entendemos existe vulneración del art. 14 CE en relación al 39, o una cuestión prejudicial ante el TJUE por que existe discriminación respecto al colectivo mayormente afectado, el de madres solteras que constituyen una familia monomarental (interesante este estudio, en que se afirma que la mayoria de familias monomparentales son pobres), en aplicación de las Directivas 2019/1158 (conciliación de la vida familiar y laboral), 2006/54 (iguladad de trato en asuntos de empleo) y 79/7 (apliación progresiva en materia de seguridad social entre hombres y mujeres). No es fácil, lo sé...
2. Procedimientos en Suplicación ante el TSJ.
Lo mismo que en el apartado anterior, ya sea nuestra posición la de recurrentes o la de recurridos.
3. Procedimientos en casación para unificación de doctrina ante el TS.
Más de lo mismo, interpelar al Alto Tribunal en el sentido expuesto, pero creo que la respuesta ya nos la podemos imaginar...
Si, agotada la vía judicial interna, no hemos conseguido resolución favorable, ya que no se ha presentado ni la cuestión de de inconstitucionalidad ni la prejudicial, ahora ya podemos actuar directamente ante la más que previsible decisión del TS (bien auto de inadmisión del RCUD, bien con sentencia desestimatoria de nuestra pretensión o estimatoria frente al recurso del INSS o el Ministerio Fiscal), ya podemos acudir en vía de recurso de amparo. Aquí, ya sabemos, la posible sentencia, si fuese estimatoria, no afecta a los procedimientos anteriores firmes, ya sea en vía administrativa o judicial, por lo que, quien no recurra en amparo, no podría beneficiarse de una futura decisión del TC a favor de la acumulación de permisos.
¿Y si la sentencia del TC fuese desfavorable o inadmitiese el recurso por falta de trascendencia constitucional?. Pues ya tenemos abierta la vía de demanda ante el TEDH, entiendo que por vulneración del art. 1 del Protocolo Adicional del Convenio y del art. 14 del propio Convenio (prohibición de discriminación).
Aviso, ya lo ha adevertido recientemente el TEDH en materia de parejas de hecho y pensión de viudedad. Su resolución no otorga el derecho a la prestación, que solo podrá ser instada en vía interna mediante revisión de sentencias firmes -y solo estarán legitimadas quienes ha demandado ante el TEDH y se les otorga el amparo solicitado- (aquí lo explico).
Queda camino por recorrer....
PD: Y si alguien legitimado se atreve (sindicatos, ONG´S), creo que una reclamación colectiva ante el CEDS, por vulneración de la Carta Social Europea Revisada, por vulneración de los arts. 12.3 (nivel progresivo de Seguridad Social) en relación al 20 (igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo) y el 27 (todas las personas con responsabilidades familiares y que ocupen o deseen ocupar un empleo tienen derecho a hacerlo sin verse sometidas a discriminación y, en la medida de lo posible, sin que haya conflicto entre su empleo y sus responsabilidades familiares). Sin perjuicio de su invocación ante los jueces y tribunales del orden social...
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