CERRADO POR VACACIONES.....HASTA SEPTIEMBRE, CLARO.

Llega el 1 de agosto, suben las temperaturas....y estoy agotado. Cierro hasta septiembre: Buenas vacaciones a tod@s!!!

ALGUNOS DATOS SOBRE EL ACCESO A LA INCAPACIDAD PERMANENTE EN CLAVE DE GÉNERO

No descubro nada si digo que existe una brecha entre hombres y mujeres en el mercado laboral -no ya solo en cuanto a la remuneración salarial y las condiciones de trabajo- sino también en cuanto al acceso. Los datos de afiliación de julio de 2018 (acceso al informe del Ministerio de Trabajo) así lo ratifican. Y es que basta con ver la distribución del número de afiliados por género (19.042.810):

Hombres: 10.302.794, lo que supone un 54,10% del total.

Mujeres: 8.740.016, es decir, un 45,90% del total.

Y eso que los datos del INE (acceso aquí)sobre población señalan que en nuestro país la población femenina supera a la masculina:

Población total 46.659.302

Hombres 22.882.286

Mujeres 23.777.015

Y, claro, si el acceso al mundo laboral de las mujeres es en peores condiciones que con respecto a la población masculina, eso tiene reflejo, no solo en las pensiones de jubilación, sino también en relación a las pensiones de incapacidad permanente en su vertiente contributiva. Veamos unos datos, que creo son bastante significativos.

1. Pensiones contributivas por incapacidad permanente a nivel nacional

Los datos a 1/07/2018 reflejan la siguiente situación:

953. 837 pensionistas 

El coste para el sistema es de unos 12.570 millones de euros anuales.

La pensión media es de 941,33 € mensuales.

2. Pensiones de incapacidad permanente total por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	369.043	819,05
Mujeres	194.775	647,80
No consta	8	693,07
Todos los sexos	563.826	759,89

Las diferencias son más que evidentes: 

Los hombres perciben más del 65% de las pensiones de IPT, y su pensión resultante es 172 € mensuales superior al de ellas (y eso es una diferencia anual de 2.400 €).

No tengo ninguna duda que la diferencia -enorme- de acceso es debido a la consideración, tanto a nivel de entidades gestoras como en los propios juzgado, de que los trabajos masculinos tienen un componente de esfuerzo físico que no consideran en los femeninos -y no estoy de acuerdo con ello-, pero en la práctica comporta una mayor dificultad para ellas a la hora de acceder a este grado de incapacidad.

Un ejemplo. En esta sentencia del TSJ Madrid se deniega el grado de total a una mujer trabajadora, con la profesión de celadora en un Hospital, siendo las lesiones más relevantes rizartrosis mano izquierda, afectación del manguito rotador izquierdo y del ligamento escafolunar de la muñeca derecha, por el siguiente motivo:

"La profesión de celadora comprende un gran elenco de funciones, que se detallan en el hecho probado 7º, muchas de las cuales exigen un esfuerzo físico que no es compatible con las lesiones y limitaciones de la actora, respecto a sus extremidades superiores. Pero ello ya ha sido tenido en cuenta mediante la adaptación de su puesto de trabajo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 25 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , apartados 1 y 2, que exige que el empresario garantice de manera específica la protección de los trabajadores que por sus características personales o estado biológico conocido, incluso por discapacidad reconocida, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, adoptando a tal fin las medidas preventivas y de protección necesarias".

Y, en parecido sentido, el TSJ CAT

Así, es francamente difícil conseguir una pensión de incapacidad permanente en grado de total.

3. Pensión de incapacidad permanente absoluta por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	218.272	1.203,09
Mujeres	137.940	1.039,72
No consta	2	787,21
Todos los sexos	356.214	1.139,82

Parecido porcentajes y diferencia mensual entre hombres y mujeres que en la incapacidad permanente total -aquí algo inferior- pero que continúa poniendo de relieve las diferencias de género en acceso y cuantía final.

4. Pensión de Gran Invalidez por género.

	Número pensiones	Pensión media
Hombres	23.420	1.925,14
Mujeres	10.375	1.765,86
No consta	--	--
Todos los sexos	33.795	1.876,25

Aunque los números absolutos ya reflejan que es una prestación con muy pocos perceptores en el total del sistema, también aquí los hombres superan ampliamente en porcentaje a las mujeres -más del doble de hombres perciben esta pensión con respecto a las mujeres-, aunque aquí sí es cierto que queda más difuminada la diferencia de la cuantía de unos y otros....pero claro, la reflexión es por qué existen más hombres con imposibilidad de realizar actividades básicas de la vida diaria que no mujeres.....

En fin, solo son unos datos -objetivos- y unas pequeñas reflexiones -subjetivas- con respecto a una diferencia entre hombres y mujeres, también en el acceso a la pensión de incapacidad permanente, que no somos capaces de remediar.....

Autor: Malagón

A VUELTAS CON EL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS Y LA STC 61/2018. ¿PERVIVE EL REQUISITO DE RENTAS EN UNIDAD FAMILIAR?

Realizo esta entrada, con mi personal reflexión sobre una cuestión relativa a la reciente STC 61/2018, ya que han sido ya diversos "operadores jurídicos" los que me han hecho llegar su reflexión -hoy sin ir más lejos, un antiguo letrado del SPEE, y muy buen jurista y compañero- en relación a la posibilidad que el antiguo art. 215. 3 LGSS 1994. según redacción del RDL 5/2013, esté ahora incorporado en el art. 275.2 del actual texto de la LGSS, aprobado por Real Decreto legisltativo 8/15, que no se vería afectado por la sentencia del TC. Es más, y eso es cierto, la nulidad del precepto es por motivos exclusivamente formales, es decir por la falta de habilitación legal para al procedimiento normativo de urgencia, lo que podría llevar a interpretar que el actual 275.3 LGSS 2015 sigue manteniendo el cómputo de rentas en unidad familiar. Mi interpretación es contraria, a continuación lo desarrollo.

GUÍA DE URGENCIA PARA RECLAMAR CONTRA LA DENEGACIÓN DEL SUBSIDIO DE MAYORES DE 55 AÑOS POR SUPERAR EL NIVEL DE RENTAS EN UNIDAD FAMILIAR TRAS LA STC 61/2018

Sin saber aún como aplicará el SPEE la STC 61/2018, pero teniento en cuenta que el TC matiza el alcance de la nulidad declarada en su sentencia, declarando que no cabe la revisión de la situaciones jurídicas consolidadas, intentamos establecer una guía de actuación de los posibles beneficiarios para reclamar su derecho. Dice, literalmente, la sentencia:

"En último término y para precisar el alcance de la presente Sentencia, hay que señalar que la nulidad que, como regla y de acuerdo con el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto. En efecto, debemos limitar los efectos de las anteriores declaraciones de inconstitucionalidad y nulidad de parte de los preceptos del Real Decreto-ley 5/2013, en el sentido de que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas. Entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 9: 27/2012, de 1 de marzo, FJ 10; 86/2013, de 11 de abril, FJ 5, y 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 3)".

Por tanto, la primera conclusión es que no cabe revisar, a pesar de la nulidad del precepto:

1) Aquellas denegaciones o extinciones en que se haya dictado sentencia firme. En estos casos, en consecuencia, las resoluciones judiciales ya dictadas y que, o bien fueron recurridas y el resultado fue negativo para el beneficiario, o bien no fueron recurridas y han adquirido firmeza, son inatacables. Ahora bien, ello no impide:

- Que los procedimientos judiciales en curso, sí se verán afectados por la inconstitucionalidad del precepto, debiendo, si se cumplen el resto de requisitos, resolver a favor del demandante/recurrente.

- Que, una vez firme la resolución judicial denegatoria, ello no impide instar una nueva solicitud del derecho, sin efecto retroactivo, pero sí de presente y futuro. El problema es que habrá que reunir nuevamente todos los requisitos, y aquí no tengo solución jurídica. Esperemos que el Gobierno tomé una decisión "justa" al respecto para remediar estas situaciones.

2) Las denegaciones/extinciones/suspensiones establecidas mediante actuaciones administrativas firmes. Aquí tenemos que realizar una aproximación a qué debemos entender como "actuación administrativa firme" -y aquí entendemos que el TC hace referencia a resoluciones administrativas no impugnadas judicialmente-. La solución viene de la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

- Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala en su artículo 114 cuando se pone "fin a la vía administrativa", indicando, en lo que aquí nos interesa, "las resoluciones a los recursos de alzada". Por tanto, una resolución emitida por el SPEE no será firme hasta que se haya resuelto expresamente el recurso administrativo contra la misma o bien el ciudadano haya dejado pasar el plazo de formalización del recurso administrativo que correspondiese.

- Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece (art. 71) que "será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas". A estos efectos, hemos de recordar que el SPEE es la entidad gestora de las prestaciones de desempleo, y que la reclamación previa es -que no deja de ser un recurso administrativo, quizás más próximo al de reposición que al de alzada- un trámite pre-procesal obligatorio para acudir a la vía judicial. Añade el apartado segundo del art. 71 que "la reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo".

Por tanto, será firme en vía administrativa a los efectos de la STC la resolución administrativa del SPEE cuando, o bien se ha desestimado expresamente o por silencio la reclamación previa contra la misma, o bien ha dejado transcurrir el ciudadano el plazo de 30 días para formalizar aquella.

- Sin embargo, a pesar de lo dicho hasta ahora, hay que tener en cuenta que el subsidio de desempleo no tiene un plazo específico de prescripción, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 53 del actual Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que viene a establecer: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

Por tanto, podemos ahora preguntarnos ¿Si el SPEE me denegó, extinguió o suspendió mi derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 55 años por superar el limite de rentas en unidad familiar y, o bien presenté reclamación previa, o bien dejé transcurrir el plazo de 30 días, es firme aquella resolución administrativa? La respuesta es tajante: NO, ya que, según hemos expuesto, el derecho a aquel subsidio prescribe a los 5 años de su posible nacimiento. ¿Y que solución cabe, volver a solicitar el derecho o formalizar reclamación previa?. Mi consejo, en caso de denegación, extinción o suspensión (*) es presentar nueva reclamación previa -reiteración de la misma- que se permite más allá de los 30 días si el derecho no ha prescrito -recordemos, 5 años-. Dice así el art. 71.4 Ley 36/2011: "Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

(*) No incluyo en estos supuestos las posibles situaciones de extinción del derecho por no comunicación, ya que estaríamos en el ámbito del procedimiento sancionador, lo cual impide la formalización de reclamación previa más allá de los 30 días o reiteración de la misma, siendo firme la resolución administrativa. Así lo entiende el TS de 5 de julio de 2017 (RCUD 3869/2015).

En esta vía que señalamos se pronunció el TS, en sentencia de 29 de marzo de 2016, Ponente Fernando Salinas, (RCUD Nº 2996/2014), en que recoge la doctrina de la sala respecto a las reclamaciones previas más allá de los 30 días:

"Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL ], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95; 21/05/97 -rcud 3614/96; 03/03/99 -rcud 1130/98; 25/09/03 -rcud 1445/02; y 15/10/03 -rcud 2919/02).

Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal ... - se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS , a cuyo tenor «... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ».

Volvemos, hechas estas precisiones, a la apreciación efectuada por el TC respecto a las "actuaciones administrativas firmes", y podemos afirmar que, no prescrito el derecho, cabe efectuar reclamación previa contra aquellas decisiones.

En fin, las situaciones en que nos podemos encontrar son las siguientes:

1. Actuales perceptores del subsidio para mayores 52/55 años. Ninguno de ellos, independientemente de la fecha en que se les reconoció el derecho, deberá acreditar que la unidad familiar no supera el límite de rentas, ni por tanto deberá comunicar al SPEE las variaciones que afectan a aquella, sino solo las que sean de carácter individual.

2. Futuros perceptores. Sencillo, sólo computan los ingresos individuales a efectos del cómputo de ingresos inferiores al 75% del SMI. Las posibles variaciones de la unidad familiar o los ingresos de los miembros de la misma, no les afecta a su derecho.

3. Antiguos perceptores a los que se les suspendió el derecho por superar en cómputo de unidad familiar el nivel de ingresos hace menos de 12 meses. Pueden pedir inmediatamente la rehabilitación de su derecho, en aplicación del art. 279.2 LGSS, que establece: "Asimismo el subsidio se suspenderá por la obtención, por tiempo inferior a doce meses, de rentas superiores a las establecidas en el artículo 275 y por dejar de reunir por tiempo inferior a doce meses el requisito de responsabilidades familiares cuando hubiese sido necesario para el reconocimiento del derecho. Tras dicha suspensión, el trabajador podrá reanudar la percepción del subsidio siempre que acredite el requisito de carencia de rentas y, en su caso, el de responsabilidades familiares, en los términos establecidos en el artículo 275". También cabe formalizar reclamación previa en los términos expuestos más arriba.

4. Antiguos perceptores a los que se extinguió el subsidio por  superar en cómputo de unidad familiar el nivel de ingresos durante un periodo superior a 12 meses. Pueden pedir inmediatamente la rehabilitación de su derecho, o formalizar reclamación previa según lo expuesto anteriormente, ya que la extinción se produjo en aplicación del art. 279.3 LGSS. cuando, sin embargo, a la luz de la sentencia del TC, en realidad no hubo incumplimiento. Ahora bien, conlleva efecto económico desde la fecha de la nueva solicitud o reclamación previa.

5. Beneficiarios a quien se les denegó el derecho desde el principio, y que no pudieron acceder en virtud de la norma derogada. Pueden solicitar el derecho en aplicación del 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud, reduciéndose su duración en tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiera formulado la solicitud". También cabe, lógicamente la reclamación previa que ya hemos explicado.

6. Beneficiarios que no llegaron ni tan siquiera a solicitar el subsidio, bien porque ellos mismos consideraban que incumplían el requisito de rentas, bien porque en el SPEE se les informó verbalmente en tal sentido. Como en el supuesto anterior,  pueden solicitar el derecho en aplicación del 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud".

Una última cuestión relativa al transcurso de 12 meses desde la fecha de denegación, suspensión, extinción o nacimiento del derecho sin haberlo solicitado, ya que se está informando en el sentido que, transcurrido aquel plazo anual, sería necesario volver a causar todos los requisitos nuevamente para acceder al subsidio de mayores de 55 años, lo que incluiría volver a generar la situación legal de desempleo a través de un trabajo por cuenta ajena de, según los casos, 3 ó 6 meses -lo cual puede llegar a ser muy complicado-. Pero  entiendo que no es así, aunque hayan transcurrido 12 meses, sí cabe causar nuevamente el derecho en función de lo que hemos explicado anteriormente. Me explico:

- El art. 275.5 LGSS establece: "Los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares deberán concurrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y durante la percepción de todas las modalidades del subsidio establecidas en el artículo anterior.

Si no se reúnen los requisitos, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio cuando se encuentre de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo anterior y reúna los requisitos exigidos, salvo en el caso de que dentro del plazo de un año desde la fecha del hecho causante se acredite que se cumplen los requisitos de carencia de rentas o, en su caso, de existencia de responsabilidades familiares, en que el trabajador podrá obtener el subsidio que corresponda a partir del día siguiente al de su solicitud sin reducción de su duración".

- Y el art. 279.3 LGSS que: "Se producirá la extinción del subsidio en el caso de que la obtención de rentas superiores a las establecidas o la inexistencia de responsabilidades familiares se mantenga por tiempo igual o superior a doce meses. Tras dicha extinción, el trabajador solo podrá obtener el reconocimiento de un derecho al subsidio si vuelve a encontrarse de nuevo en alguna de las situaciones previstas en el artículo 274 y reúne los requisitos exigidos".

Por tanto:

- En referencia a lo establecido en el 275.5 LGSS lo que establece es que si no ha transcurrido más de un año desde la situación en que pudo acceder al subsidio -a cualquier modalidad, por cierto- y no puedo hacerlo por no cumplir algún requisito -en el supuesto que analizamos ahora, el requisito de rentas en unidad familiar-, deberá volver a trabajar y cesar involuntariamente en la relación laboral. Pero, entiendo, si no se reconoció el derecho por causa de superación de los rendimientos en cómputo familiar, ¿hay que interpretar rigurosamente la ley y entender que actúa el plazo de un año ya que el beneficiario se encontraba en el supuesto de "Si no se reúnen los requisitos", o por el contrario hemos de interpretar que es de aplicación el artículo 276.1 LGSS, si bien, al superar el límite legal de 15 días desde el nacimiento del derecho, el mismo "nacerá a partir del día siguiente al de la solicitud, reduciéndose su duración en tantos días como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho, de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiera formulado la solicitud"?. Ya lo avancé en el punto 5 y 6, y considero que, con la nueva STC, en realidad el desempleado siempre cumplió con los requisitos de acceso al subsidio, por lo que no es de aplicación el art, 275.5.

- Con respecto al art. 279.3, idéntico razonamiento que el efectuado anteriormente. Si, en aplicación de la sentencia del TC nunca existió el requisito de rentas familiares, tampoco cabe interpretar que deba causarse nuevamente el derecho desde una nueva situación de protección, sino que debe rehabilitarse el que ya se reconoció en su momento, sin perjuicio de la irretroactividad de la nueva petición. Y la forma de rehabilitar el derecho sería la reclamación previa, aún pasados 30 días, ya explicada anteriormente.

Esta fotografía pertenece a la web del SPEE