27 enero 2025

RECLAMACIÓN DE CANTIDAD ¿CABE ARTICULAR LA RECLAMACIÓN A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES? BREVE RECORRIDO JURISPRUDENCIAL

 Hace unos días hacía referencia a la posibilidad que tenemos los operadores jurídicos -ante el cada vez mayor retraso en el señalamiento de los procedimientos del orden social que no sean urgentes ni preferentes, en función de la cuantía, y siempre y cuando nos encontremos ante una deuda vencida, líquida y exigible, de huir del procedimiento ordinario para reclamar cantidades adeudadas por el empleador, acudiendo al procedimiento monitorio (aquí lo explico). Otra posibilidad que podemos plantear (1), en reclamación de salarios y otras cantidades pendientes de abono, se nos abre cuando, articulando la extinción de aquel artículo por incumplimiento grave y culpable, cabe la posibilidad de acumulación del art. 26.3, en su inciso final, de la LRJS, indica que "Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas". Más claro imposible. Por cierto, aquí recopilé diversas STS respecto al art. 50 ET, con anterioridad a su reciente reforma, que no hace otra cosa que positivizar la doctrina jurisprudencial (2).

Pero esta entrada plantea la posibilidad de acudir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los artículos 177 y siguientes de la LRJS, huyendo nuevamente del lento procedimiento ordinario, al que no podremos acudir en todo caso, pero sí cabrá recabar la tutela en aquellos casos en que se produzca la vulneración de DD.FF. Así, destaco, hay alguna más pero es reiterativa de algunas de las que ya cito, las siguientes STS, con enlace al Cendoj y el resumen. A saber:


1) STS, a 11 de diciembre de 2024 - ROJ: STS 6247/2024 ECLI:ES:TS:2024:6247 Sala de lo Social Nº de Resolución: 1337/2024 Municipio: Madrid Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO Nº Recurso: 5349/2022
RESUMEN: Posibilidad de reclamar en un proceso de tutela de derechos fundamentales por discriminación retributiva una indemnización por daños y perjuicios, consistente en las diferencias salariales dejadas de percibir por el trato discriminatorio.

2) STS, a 30 de mayo de 2024 - ROJ: STS 3234/2024 ECLI:ES:TS:2024:3234 Sala de lo Social Nº de Resolución: 810/2024 Municipio: Madrid Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE Nº Recurso: 395/2023
RESUMEN: Proceso de tutela de derechos fundamentales por desigualdad retributiva: derecho al reconocimiento una indemnización de daños y perjuicios consistente en el abono de las diferencias salariales resultantes.

3) STS, a 15 de noviembre de 2022 - ROJ: STS 4187/2022 ECLI:ES:TS:2022:4187 Sala de lo Social Nº de Resolución: 918/2022 Municipio: Madrid Ponente: CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA Nº Recurso: 3062/2021
RESUMEN: RCUD. Ayuntamiento de Almería. Vulneración del derecho a la igualdad retributiva de una trabajadora contratada temporalmente en el marco del Programa de Fomento del Empleo: Aplica doctrina. El 2º motivo -diferencias retributivas-: falta de contradicción. Discriminación salarial. Contratación temporal. Impacto de género. El trato salarial diferente otorgado a una trabajadora temporal con funciones semejantes a las asignadas a la categoría profesional de auxiliar administrativo contemplada en la RPT del propio Ayuntamiento resulta una discriminación retributiva con el personal fijo en relación con el art. 14 CE, y la correlativa normativa convencional, al no acreditarse circunstancias objetivas que justifiquen de manera idónea, razonable y proporcionada dicho trato diferenciado (3).

4) STS, a 03 de abril de 2024 - ROJ: STS 1998/2024 ECLI:ES:TS:2024:1998 Sala de lo Social Nº de Resolución: 524/2024 Municipio: Madrid Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER Nº Recurso: 5599/2022
RESUMEN: Contratación de trabajadores para obra y servicio determinado al amparo de convocatoria del SPEE para concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con los órganos de la AGE. Retribución. Vulneración de Dº fundamentales. Dº indemnización por daños y perjuicios.

5) STS, a 29 de mayo de 2024 - ROJ: STS 3232/2024 ECLI:ES:TS:2024:3232 Sala de lo Social Nº de Resolución: 764/2024 Municipio: Madrid Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO Nº Recurso: 5696/2022
RESUMEN: Contratación para obra y servicio determinado al amparo de convocatoria del SPEE para concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con los órganos de la AGE. Retribución. Vulneración de Dº fundamentales. Dº indemnización por daño. Reitera doctrina.

6) STS, a 29 de mayo de 2024 - ROJ: STS 3239/2024 ECLI:ES:TS:2024:3239 Sala de lo Social Nº de Resolución: 765/2024 Municipio: Madrid Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO Nº Recurso: 5791/2022
RESUMEN: Vulneración de derechos fundamentales: derecho fundamental a la igualdad retributiva. Derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios derivados de dicha vulneración, cuantificada en la diferencia retributiva que no han percibido.

¿Por qué incoar, a la vista de las sentencias que indico, ante la falta de pago de las retribuciones devengadas o ante diferencias salariales, el procedimiento de Tutela de DD.FF? Ojo, insisto, siempre y cuando acreditemos, aunque sea indiciariamente, la vulneración un derecho fundamental de la persona trabajadora, entre los que cabe el derecho a la igualdad y no discriminación. Por los siguientes motivos:

- La tramitación del proceso tiene carácter urgente a todos los efectos, siendo preferente respecto de todos los que se sigan en el juzgado, y también con respecto a los posteriores recursos.

- Naturaleza de la reclamación. Acreditada la vulneración de un derecho fundamental, también procede la correspondiente reparación del daño moral. Y es que permite la acumulación de la reclamación por diferencias salariales (lucro cesante) con la indemnización por daños morales, ya que ambas reparan daños distintos. Es decir, el derecho a una indemnización integral, que no se produciría sino se condenase al abono de las cuantías dejadas de percibir.

- Reparación del daño. La finalidad principal del procedimiento de tutela es que cese inmediatamente la actuación contraria al DD.FF, y restablecer al trabajador a la situación anterior a la vulneración del derecho, reparando tanto el daño material como el moral. Con la sentencia favorable, una nueva infracción idéntica del empresario podría conllevar una nueva tutela -¿o quizás la ejecución de la propia sentencia?-, pero con una mayor indemnización por el daño moral ante la reiteración en la conducta.

- Prescripción. El plazo de prescripción de la indemnización por daños y perjuicios está vinculado al plazo de la vulneración del derecho fundamental, lo que significa que mientras la discriminación persista, no empieza a correr el plazo de prescripción. La acción resarcitoria no se entiende nacida hasta que cesa la situación que provoca los daños.

Ah, y en procesos de Seguridad Social, también.... (4)



(1) Reforzada de hecho, ahora que la disposición final 26.1 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero Ref. BOE-A-2025-76 ha modificado el art. 50 ET -ojo, que la entrada en vigor es el 3 de abril de 2025-.

(2) Pero para recopilación interesante la efectuada por el Catedrático de la UOC, Ignasi Beltrán en "Resolución por incumplimiento empresarial (art. 50 ET)" en su blog (aquí)

(3) Precisamente se aborda esta cuestión sobre las diferencias retributivas en "El fin del secreto salarial: clave para reducir la brecha de género", 23/01/2025, web de la UOC, 23/01/2025.

(4) Acceso aquí al artículo, al respecto de la adecuación del procedimiento de tutela de DD.FF de un progenitor hombre que solicitaba el antiguo complemento de maternidad del art. 60 LGSS. Y el TS resolvió de forma favorable a la aplicación del procedimiento especial,.

GUÍA PRÁCTICA Y ESQUEMA SOBRE PRESTACIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA

A continuación describo en este post las condiciones para recibir las pensiones de viudedad y orfandad, las indemnizaciones a tanto alzado si la contingencia es AT/EP, y brevemente la prestación en favor de familiares. Detallo quiénes tienen derecho, cuáles son los requisitos básicos de edad e ingresos, y cómo se calcula la cuantía de la ayuda. Realizo una especial mención a los casos de violencia contra la mujer, estableciendo condiciones específicas para estas situaciones. Finalmente realizo diversas preguntas/respuestas para aclarar conceptos y un glosario de términos más importantes. Ni es un manual ni un artículo en que se aborden todas las cuestiones sobre estas prestaciones -aunque sí extenso-, ni lo pretendo. Vamos con ello.

1. Introducción. 

La protección por muerte y supervivencia tiene como objetivo principal garantizar derechos económicos a los familiares supervivientes de una persona afiliada al sistema de la Seguridad Social tras su fallecimiento. Esta protección se divide en dos vertientes principales:

  • Garantizar ingresos que sustituyan los que aportaba el familiar fallecido, lo que se logra a través de pensiones y subsidios, e indemnizaciones a tanto alzado en contingencias profesionales.
  • Compensar los gastos del sepelio, mediante el pago de cantidades a tanto alzado, que son limitadas, y en concreto un solo pago de 46,50 euros.

La protección por muerte y supervivencia  incluye:

  • Pensión vitalicia de viudedad.
  • Pensión de orfandad.
  • Subsidio de viudedad (excepcional).
  • Pensiones vitalicias o subsidios temporales para otros familiares.
  • Auxilio por defunción para cubrir gastos de sepelio.
  • Indemnización a tanto alzado en caso de defunción por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

2. Normativa

La regulación de la protección por muerte y supervivencia se encuentra dispersa, siendo los artículos 216 a 234 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) la base principal. Además, mantienen cierta vigencia algunos artículos de reglamentos antiguos:

  • Reglamento general de prestaciones (Decreto 3158/1966).
  • Decreto 1646/1972.
  • Orden de 13 de febrero de 1967.

También son relevantes dos decretos transversales aprobados en desarrollo de leyes de reforma de la Seguridad Social:

  • Real Decreto 1799/1985 (desarrollo de la Ley 26/1985).
  • Real Decreto 1647/1997 (desarrollo de la Ley 24/1997).
  • Real Decreto 900/2018 (desarrollo Ley 27/2011).

 3. Requisitos de acceso

Para generar el derecho a prestaciones, el sujeto causante debe cumplir la condición de alta según el artículo 165.1 LGSS. Si el causante fallece por accidente de trabajo sin estar asegurado, se considera en situación de alta de pleno derecho. También generan derecho a prestaciones los perceptores de subsidios por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, paternidad o riesgo durante la lactancia natural, siempre que cumplan el periodo de cotización exigido en casos de viudedad por enfermedad común. Los pensionistas por incapacidad permanente y jubilación también se asimilan a la situación de alta.

Además, existen situaciones asimiladas al alta dispersas en normas reglamentarias:

  • Excedencia por cuidado de hijo, menor acogido u otros familiares.
  • Subscripción de convenio especial.
  • Excedencia forzosa.
  • Mantenimiento de la inscripción como demandante de empleo tras agotar las prestaciones por desempleo.

Respecto al requisito de cotización, solo se exige para supuestos derivados de enfermedad común y para la pensión de viudedad. No es necesario para otras prestaciones de muerte y supervivencia, aunque en la pensión de orfandad y prestaciones a favor de familiares, se exige carencia cuando el causante no se encuentre en situación de alta o asimilada.

  • Para la viudedad por enfermedad común, se exigen 500 días de cotización dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento.
  • Si el trabajador no está en alta en el momento del fallecimiento, se exigen 15 años de cotización.
  • En caso de fallecimiento por accidente no laboral, accidente de trabajo y enfermedad profesional, no se exige carencia, solo afiliación y alta o situación asimilada a la de alta.

En casos de matrimonio con una persona con esperanza de vida limitada, si la muerte deriva de una enfermedad común no sobrevenida, debe haber transcurrido al menos un año entre el matrimonio y el fallecimiento. Esta regla tiene excepciones:

  • Si hay hijos en común.
  • Si se acredita convivencia de al menos dos años anteriores a la fecha del fallecimiento como pareja de hecho, a los que se suma el periodo de matrimonio.

En casos de desaparición, se remite a la normativa civil, que exige un plazo de 10 años para declarar la defunción, o 5 años si la persona desaparecida supera los 75 años. Sin embargo, la LGSS suaviza estos plazos:

  • Si el trabajador desaparece en un accidente, sea o no de trabajo, se puede generar el derecho a prestaciones por muerte y supervivencia si no se tienen noticias en 90 días.
La responsabilidad de las prestaciones recae en el INSS o el ISM en caso de fallecimiento por contingencias comunes. Si la muerte es por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la responsabilidad es de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social (MCSS). En caso de duda sobre el origen de la defunción, se consideran fallecimientos por accidente de trabajo o enfermedad profesional los de quienes tenían reconocida una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. En otros casos, se debe probar que la muerte deriva de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

4. Auxilio por defunción

Es una prestación a tanto alzado que se concede para cubrir los gastos del sepelio. Los beneficiarios son quienes hayan sufragado los gastos o quienes convivan habitualmente con el fallecido. No se exige requisito de cotización, pero sí la afiliación y la situación de alta o asimilada del causante. La cuantía es de 46,50 euros, lo que refleja una insuficiencia en la cobertura.

5. Protección por viudedad

Supuesto protegido

Cubre a los supervivientes de parejas casadas y parejas de hecho. La noción de matrimonio se remite a la legislación civil, incluyendo el matrimonio homosexual y heterosexual. En casos de matrimonios múltiples, la jurisprudencia ha reconocido el derecho a la pensión a más de una viuda, especialmente en casos donde el matrimonio se ha contraído en Marruecos.

Para excónyuges o cónyuges separados, la ley exige que exista una pensión compensatoria que se extinga con la muerte del causante. La comunicación de reconciliación al juzgado no es suficiente, sino que debe inscribirse en el Registro Civil. El Tribunal Supremo ha asimilado a la pensión compensatoria otros pagos regulares entre cónyuges o excónyuges de los que se pueda deducir la dependencia económica del superviviente, por ejemplo, asumiendo los pagos relativos a la hipoteca del domicilio conyugal.

La Ley 21/2021 extendió el derecho a la pensión de viudedad a miembros supervivientes de parejas de hecho extinguidas, siempre que no haya nuevo matrimonio o pareja de hecho y se acredite la dependencia mediante pensión compensatoria, determinada judicialmente o mediante convenio en documento público. Se reconoce el derecho a la pensión a las parejas supervivientes que acrediten haber sido víctimas de violencia de género mediante sentencia o archivo de causa. En casos de concurrencia de varios beneficiarios, tanto en parejas matrimoniales como en parejas de hecho, se establece que el cónyuge o pareja de hecho actual tenga derecho a un 40% de la pensión, para evitar que los cónyuges históricos absorban la mayoría de la pensión.

Parejas de hecho

La protección por muerte y supervivencia a las parejas de hecho fue introducida por la Ley 40/2007, con requisitos más onerosos que para las parejas casadas. La Ley 21/2021 mejoró la protección al suprimir el requisito de dependencia económica. Para acceder a la pensión, las parejas de hecho deben cumplir con los siguientes requisitos:

  • Acreditar la existencia de la pareja mediante la inscripción en un registro o un documento público.
  • La inscripción o el documento deben tener una antigüedad mínima de dos años anteriores al fallecimiento.
  • La Ley 21/2021 suprimió el requisito de convivencia de cinco años cuando hay hijos en común, que permanece si no existe descendencia.
  • La Ley 21/2021 suprimió el requisito de dependencia económica del miembro superviviente de la pareja.
  • Se excluye el derecho a la pensión si el superviviente ha causado la muerte de su pareja.

Base reguladora y cuantía de la pensión

La cuantía de la pensión de viudedad se calcula a partir de una base reguladora a la que se aplica un tipo.

  • Contingencias profesionales: La base reguladora se calcula con los salarios del año anterior al fallecimiento.
  • Contingencias comunes: Se utilizan los mejores 24 meses consecutivos de cotización dentro de los 15 años anteriores al fallecimiento. Si el causante era pensionista, la base reguladora será la de la pensión que recibía.

El tipo aplicable es del 52% como norma general. Este porcentaje puede incrementarse en algunos casos:

  • 70%: si la pensión es la principal o única fuente de ingresos, el pensionista tiene cargas familiares y no supera un determinado nivel de ingresos.
  • 60%: para pensionistas de viudedad mayores de 65 años sin derecho a otra pensión pública, sin ingresos por trabajo y sin rendimientos de capital que superen el límite de la pensión mínima de viudedad.

Las mujeres pensionistas de viudedad tienen derecho al complemento de brecha de género del art. 60 LGSS por cada hijo, hasta un máximo de cuatro. El importe mensual por hijo en 2025 es de 35,90 euros al mes, y 14 pagas.

Dinámica y compatibilidad de la pensión de viudedad

El derecho a la pensión de viudedad es imprescriptible. Los efectos económicos nacen en el momento del fallecimiento. La pensión es vitalicia, aunque se puede extinguir por nuevo matrimonio o nueva pareja de hecho. Sin embargo, en algunos casos la pensión no se extingue si el beneficiario tiene más de 61 años, una incapacidad permanente total o absoluta, o un grado de discapacidad superior al 65%, y si la pensión constituye al menos el 75% de sus ingresos y los ingresos de la pareja no superan el doble del SMI.

También es causa de extinción la declaración de culpabilidad en la muerte del causante. Otras causas son el fallecimiento del beneficiario y la comprobación de la no-defunción del causante, en caso de desaparición.

Subsidio de viudedad

Se concede un subsidio temporal de viudedad durante dos años si la defunción se produce por enfermedad común no sobrevenida después de contraer matrimonio y no ha transcurrido un año desde la celebración o, en parejas de hecho, no acredita su constitución mediante documento público se ha producido con una antelación mínima de dos años respecto de la fecha del fallecimiento del causante, pero concurran el resto de requisitos enumerados en el artículo 219 LGSS.

6. Pensión de orfandad

Beneficiarios

Cubre las necesidades económicas de los hijos tras el fallecimiento de los progenitores. Son beneficiarios los hijos del causante, sin importar su filiación. El derecho no está condicionado a un requisito de carencia si el progenitor está en situación de alta o asimilada, pero para situaciones de no-alta, se exige una carencia de 15 años.

También pueden ser beneficiarios los hijos aportados al matrimonio por el cónyuge superviviente si el matrimonio se celebró al menos dos años antes del fallecimiento, el menor convive y está a cargo del causante, no tiene derecho a otra pensión y no existen familiares con obligación de prestar alimentos.

Los beneficiarios deben ser menores de 21 años o incapacitados para el trabajo. Si son mayores de 21 años y no están incapacitados para el trabajo, pueden percibir la prestación hasta los 25 años si no realizan actividades lucrativas o, si las realizan, sus ingresos no superan el SMI anual. La pensión se abona a la persona que tenga la guarda del menor en casos de menores o personas con medidas de apoyo.

En casos de orfandad absoluta, se puede percibir la pensión del padre y la madre, sin que puedan superar los porcentajes de la base reguladora el 100%. Eso supone que, en concurrencia de huérfanos, la suma de las pensiones de todos ellos no puede superar el 48% de la base reguladora. Como ejemplo, si la viuda percibe el 52%, y concurren tres huérfanos, cada uno de ellos percibirá el 16% de la base reguladora ((100%-52%= 48%)/3 huérfanos = 16% cada uno).

Si no hay beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad aumenta un 52%. También se asimila a la orfandad absoluta el caso de orfandad de un solo progenitor conocido o cuando el progenitor superviviente ha sido condenado por homicidio o privado de la patria potestad, o en supuestos excepcionales si se acredita que nunca actuó y respondió como progenitor de las necesidades del huérfano.

Dinámica de la pensión de orfandad

La pensión de orfandad es imprescriptible, pero no vitalicia en principio. Los efectos económicos nacen en el momento del fallecimiento. La pensión se puede suspender por el ejercicio de actividades laborales o profesionales con ingresos superiores al SMI en mayores de 21 años. La pensión se puede recuperar si se extingue el contrato de trabajo o la prestación por desempleo.

Las causas de extinción son superar la edad límite, la adopción, el cese de la incapacidad que permitía mantener la pensión, el fallecimiento del beneficiario y contraer matrimonio.

Prestación de orfandad en casos de violencia contra la mujer

Se establece una prestación específica para los hijos de mujeres fallecidas por violencia de género. Esta prestación se activa cuando los hijos se encuentran en una situación de orfandad absoluta y no cumplen los requisitos para acceder a la pensión regular.

  • La cuantía de la prestación es del 70% de la base reguladora, sujeta a límites de ingresos familiares.
  • Se contempla la posibilidad de un incremento hasta el 118% si hay múltiples beneficiarios, con un mínimo equivalente a la pensión de viudedad con cargas familiares.
  • Se establece una excepción cuando la muerte es producida por un agresor distinto al progenitor de los hijos. En este caso se reconocerá la pensión de orfandad (con su incremento, si aplica) o la prestación, si se cumplen los requisitos de ingresos.
  • El derecho a la pensión o prestación se suspende si los ingresos de la unidad de convivencia superan el 75% del Salario Mínimo Interprofesional, tras una adopción o muerte por violencia contra la mujer.
  • Existe la posibilidad de recuperar el derecho si los ingresos disminuyen por debajo del límite, con efecto retroactivo si se solicita dentro de tres meses.

7. Prestaciones en favor de otros familiares

Estas prestaciones protegen a familiares diferentes del cónyuge o pareja de hecho e hijos del causante. Es de carácter asistencial, ya que se debe acreditar que el familiar dependía económicamente del causante. La ley reconoce el derecho a pensión de hijos y hermanos de pensionistas de jubilación o incapacidad permanente.

Pensión en favor de familiares

Los beneficiarios son hijos o hermanos de pensionistas de jubilación o incapacidad que convivan con el causante, sean mayores de 45 años, solteros, divorciados o viudos, hayan dedicado cuidados al causante y no tengan medios de vida propios. También son beneficiarios nietos y hermanos menores de 18 años o con incapacidad, nietos y hermanos menores de 22 años sin actividad laboral, madres y abuelas, y padres y abuelos . La cuantía de la pensión es del 20% de la base reguladora. Las causas de extinción son las mismas que las de la pensión de orfandad.

Subsidio en favor de familiares

Pueden acceder a esta prestación los hijos y hermanos mayores de 22 años, solteros o viudos, que cumplan ciertos requisitos. La cuantía es la misma que la de la pensión en favor de familiares, pero la duración máxima es de 12 meses. Las causas de extinción son el fallecimiento del beneficiario y el agotamiento del periodo máximo de disfrute.

8. Indemnización especial a tanto alzado

Se concede en casos de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Los beneficiarios son el cónyuge, pareja de hecho e hijos del causante. Si no hay familiares con derecho a pensión, pueden percibirla los padres o madres del fallecido. No se exige periodo de cotización, ni siquiera el cumplimiento del requisito de alta. La cuantía es equivalente a seis mensualidades de la base reguladora para el cónyuge o pareja de hecho, una base reguladora para cada huérfano, y entre nueve y doce bases reguladoras para los progenitores.

9. Novedades y jurisprudencia reciente

La normativa y la jurisprudencia sobre la pensión de viudedad han supuesto cambios y resoluciones importantes en los últimos años. Destaco algunos aspectos muy concretos.

Complejidad de la regulación y aplicación de normas transitorias: La normativa de la Seguridad Social es compleja y se vuelve aún más difícil de entender cuando se aplican disposiciones transitorias o la regulación interna remite a otras situaciones. En materia de viudedad, en los últimos 15 años, esto se ha manifestado de forma evidente. Se han dado casos donde ha sido necesario determinar cuál es la normativa aplicable en un momento dado durante un periplo de reformas en la LGSS, como se refleja en la STS 339/2023. El Tribunal Supremo ha reiterado que la acción protectora de la Seguridad Social se sujeta a las normas vigentes en el momento en que surge la situación que el beneficiario considera desencadenante de la misma ("hecho causante").

Pensión de viudedad temporal y acreditación de convivencia. La pensión de viudedad temporal, que dura dos años y se concede cuando entre la fecha del matrimonio y el fallecimiento no ha transcurrido un año, puede convertirse en vitalicia si se acredita una convivencia previa como pareja de hecho de al menos dos años. El TS ha dictaminado en la STS 117/2023 que para acreditar el tiempo de convivencia como pareja de hecho no son aplicables las exigencias de publicidad formal, como el registro, sino que basta con demostrar la convivencia estable y notoria mediante certificado de empadronamiento u otro medio de prueba admisible en Derecho

Parejas de hecho, registro formal y sentencias del TEDH. La Ley 40/2007 introdujo la protección por muerte y supervivencia a las parejas de hecho, aunque con dificultades de acceso, como la exigencia de constitución formal mediante registro o documento notarial. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en los casos de Domènech Aradilla y Rodríguez González contra España (solicitudes 32667/19 y 30807/20) han establecido que el requisito de inscripción formal no puede aplicarse a parejas cuyos fallecimientos tuvieron lugar antes de la publicación de la STC 40/2014, ya que sería ad impossibilia nemo tenetur. Sin embargo, estas sentencias solo afectan a quienes demandaron ante el TEDH, y no tienen aplicación extensiva al resto de sobrevivientes perjudicadas. Pese a esto, si el fallecimiento fue anterior a la STC 40/2014 y no hubo inscripción formal o, siendo posterior, pero antes de dos años de la misma y sí hubo inscripción, se podría reclamar la pensión, al ser imprescriptible, con efecto retroactivo de tres meses, alegando la doctrina del TEDH.

Flexibilización del requisito de formalización para parejas de hecho con hijos. El TSJ de Madrid, en la sentencia 721/2024, ha estimado el recurso de una mujer a la que se le denegó la pensión de viudedad por no haber inscrito formalmente su relación de pareja de hecho, pero tenía un hijo en común. El TSJ interpreta el art. 221.2 de la LGSS a la luz de las recientes reformas legislativas que han eliminado el requisito de formalización para parejas de hecho con hijos en el acceso a otras prestaciones, como el subsidio por desempleo y el ingreso mínimo vital. El TSJ considera que estas reformas constituyen una "pauta interpretativa" relevante que apunta hacia una flexibilización de los requisitos para el acceso a la pensión de viudedad en casos similares, e indica que es ilógico que la LGSS condicione el acceso a diferentes prestaciones con distintas exigencias para parejas con hijos. No obstante, parece difícil que el Tribunal Supremo admita esta interpretación, teniendo en cuenta su doctrina muy consolidada, desde la STC 40/2014 exigiendo siempre la inscripción formal de la pareja de hecho.

Violencia de género y acceso a la pensión de viudedad. La LGSS establece cierta flexibilidad para facilitar el acceso a la pensión de viudedad a víctimas de violencia de género. Las exparejas matrimoniales sin pensión compensatoria, pero con acreditación de ser víctima de violencia de género pueden acceder a la pensión. Las exparejas de hecho formalmente registradas también pueden acceder a la pensión sin pensión compensatoria si acreditan ser víctimas de violencia de género. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a la pensión de viudedad a víctimas de violencia de género incluso cuando no acreditaban convivencia en la fecha del hecho causante, ya que no era ni razonable ni humano exigir ese requisito -posteriormente eliminado en la reforma de la Ley 21/2021- aplicando la perspectiva de género, pero si no se ha formalizado la relación de pareja deniega el acceso a la pensión.

10. Aclarando conceptos. Preguntas y respuestas.

¿Qué condición específica, relacionada con la violencia de género, activa el derecho a la prestación de orfandad en lugar de la pensión? La prestación de orfandad se activa cuando el fallecimiento de la madre se produce por violencia contra la mujer, y cuando los hijos no cumplen con los requisitos para obtener la pensión de orfandad.

¿Qué significa "orfandad absoluta" y en qué situaciones se presume esta condición? La orfandad absoluta se entiende cuando no existe ningún progenitor sobreviviente, y se puede "asimilar" si, aunque exista el otro progenitor, abandona su responsabilidad familiar. Esto se presume cuando se ha otorgado el acogimiento o tutela del huérfano a terceros o familiares debido a violencia contra la mujer.

¿Cómo afecta la adopción de los hijos en casos de violencia contra la mujer al cobro de la pensión o prestación de orfandad? La adopción de los hijos puede suspender el cobro de la pensión o prestación si los ingresos de la unidad familiar superan el 75% del Salario Mínimo Interprofesional. Si la adopción se realiza y se mantiene la pensión o prestación, no se permite una segunda pensión por el fallecimiento de los adoptantes.

¿Cuál es el límite de edad general para ser beneficiario de la pensión u prestación de orfandad y qué excepción se establece para los estudiantes? El límite de edad general es de 21 años, o 25 si no trabaja o sus ingresos son inferiores al salario mínimo interprofesional. Para los estudiantes, la prestación se mantiene hasta el primer día del mes siguiente al inicio del curso académico cuando cumplen 25 años.

¿A quién se abona la pensión o prestación de orfandad en última instancia? La pensión o prestación de orfandad se abona a la persona que tenga a cargo a los beneficiarios, salvo que sean mayores de edad, según se determine reglamentariamente.

11. Normativa.
  • Artículos 193 al 197 Código Civil. Plazos para la declaración de defunción en casos de desaparición. 
  • Artículo 97 del Código Civil. Pensión compensatoria en casos de divorcio o separación. 
  • Artículo 84 del Código Civil. Necesidad de inscribir la reconciliación en el Registro Civil para que tenga efectos ante terceros. 
  • Artículos 236 LRJS y 510 y 511 LEC. Revisión de sentencias firmes tras una sentencia del TEDH. 
  • Artículo 165.1 LGSS. Requisito de alta del sujeto causante para generar derecho a prestaciones. 
  • Artículo 166.4 LGSS. Situación de alta de pleno derecho en casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional. 
  • Artículos 216 a 234 de la LGSS. Marco regulador de la protección por muerte y supervivencia. No se proporciona un enlace directo.
  • Artículo 220 LGSS. Derecho a la pensión de viudedad de los excónyuges o cónyuges separados. 
  • Artículo 221 LGSS. Acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho. 
  • Artículo 222 LGSS. Prestación temporal de viudedad para parejas matrimoniales y de hecho en caso de fallecimiento por muerte no sobrevenida. 
  • Artículo 224 LGSS. Pensión y prestación de orfandad. 
  • Artículo 226 LGSS. Prestaciones a favor de otros familiares. 
  • Artículo 227 LGSS. En referencia a la indemnización a tanto alzado por defunción derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. 
  • Artículo 230 LGSS. Imprescriptibilidad del derecho a la prestaciones de muerte y supervivencia. 
  • Artículo 231 LGSS. Regula la pérdida de la condición de beneficiario por cometer un delito doloso de homicidio contra el causante de la prestación. 
  • Artículo 31 del Reglamento general de prestaciones (Decreto 3158/1966).  Porcentaje de la pensión de viudedad.
  • Artículo 3 de la OMS (13/02/1967). En referencia al momento de nacimiento de los efectos económicos de la pensión. 
  • Real Decreto 900/2018. Porcentaje especial del 60% para la pensión de viudedad. 
  • Real Decreto-ley 2/2024. Eliminación del requisito de formalización para parejas de hecho con hijos en el acceso al subsidio por desempleo y al ingreso mínimo vital. 
  • Ley 40/2007. Es la norma que introdujo cambios en la protección por muerte y supervivencia, especialmente para parejas de hecho y excónyuges. 
  • Ley 21/2021. Ley que mejoró la protección de las parejas de hecho. 
  • Ley 13/2006 (Catalunya). Prestaciones autonómicas para complementar la pensión de viudedad. 
  • Decreto 1646/1972. Cálculo de las prestaciones de muerte y supervivencia. 
12. Sentencias relevantes. Sin ánimo exhaustivo.

12.1.Sentencia del Tribunal Constitucional.
  • STC 239/2002. En relación con la constitucionalidad de las prestaciones autonómicas. AquíResumen: Resuelve dos conflictos de competencia entre el Gobierno nacional y la Junta de Andalucía. El conflicto gira en torno a la legalidad de decretos andaluces que otorgan ayudas económicas complementarias a pensionistas no contributivos. El Tribunal analiza si estas ayudas competen a la Seguridad Social (competencia estatal) o a la asistencia social (competencia autonómica). La sentencia finalmente falla a favor de la Junta de Andalucía, declarando su competencia exclusiva en la materia, a pesar de los votos particulares discrepantes que argumentan lo contrario. Se discuten ampliamente los conceptos de Seguridad Social y asistencia social, y su interrelación con el artículo 41 de la Constitución Española.
  • STC 29/1991 y STC 140/2005. Sobre la exclusión de las parejas de hecho de la protección por muerte y supervivencia antes de la reforma de la ley 40/2007. Aquí y aquí. Resumen: Ambas sentencias del resuelven sobre recursos de amparo relacionados con la denegación de pensiones de viudedad a mujeres que convivieron con el causante sin estar casadas -ni registradas como parejas de hecho, pero es que en aquellos momentos no existía regulación al respecto-. La Sentencia 140/2005 analiza la interpretación de la Ley 30/1981 sobre convivencia more uxorio y matrimonio posterior a su entrada en vigor. La Sentencia 29/1991 examina la compatibilidad de la denegación de la pensión, basada en la ausencia de matrimonio, con el principio de igualdad ante la ley, incluyendo votos particulares que discrepan de la decisión mayoritaria.
  • STC 40/2014. Exigencia de la constitución formal de las parejas de hecho. Aquí. Resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con el párrafo quinto del art. 174.3 de la LGSS 1994, en la redacción dada por la Ley 40/2007. Entendió que estaba afectado el principio de igualdad en la ley y se vulneraban las competencias sobre seguridad social, por lo que declaró la nulidad del precepto legal, en el caso de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, remite a la legislación que estas aprueben la consideración y acreditación de las parejas de hecho a efectos de disfrutar de la pensión de viudedad. 
  • Auto del TC nº 89/24, de 24/09/2024 Aquí. Inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el requisito de formalización de la pareja de hecho.
12.2. Sentencias del Tribunal Supremo.
  • STS, a 12 de mayo de 2021 - ROJ: STS 2002/2021 RESUMEN: Pensión de viudedad a quien se considera víctima de violencia de género. Falta de contradicción. Prestaciones de Seguridad Social. Pensión de viudedad y violencia de género. La coetaneidad de la violencia de género y la ruptura matrimonial no ha de interpretarse de manera mecánica, sino valorando todas las circunstancias del caso, lo que dificulta el contraste de sentencias a efectos de unificación.
  • STS, a 02 de noviembre de 2022 - ROJ: STS 4074/2022 RESUMEN: Pensión de viudedad. Denegación por sentencia firme y nueva solicitud alegando ser víctima de violencia de género. No procede el reconocimiento de la prestación por existencia de cosa juzgada negativa.
  • STS, a 01 de junio de 2022 - ROJ: STS 2455/2022 RESUMEN: La actora desarrolló desde el inicio tareas de una categoría respecto de la cual reclama diferencias salariales y clasificación profesional inicial. Se confirmara condena al pago de las diferencias salariales y se desestima la pretensión de clasificación.
  • STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2453/2024 RESUMEN: Pensión de viudedad. Pareja de hecho no inscrita. Necesidad de acreditación de la constitución de la pareja de hecho por los mecanismos previstos legalmente. Reitera doctrina.
12.3. Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 
  • Domenech Aradilla contra España (Sol. 32667/19) y Rodríguez González contra España (Sol. 30807/20). Y también Valverde Digón contra España (Sol. 22386/19).   Vulneración del derecho a la propiedad privada por la exigencia de registro formal de parejas de hecho. Mi comentario (aquí) y el más interesante del Profesor Eduardo Rojo (aquí).









24 enero 2025

CUANTÍAS DE LAS PRESTACIONES DE DESEMPLEO CONTRIBUTIVO Y ASISTENCIAL EN 2025

Como ni tenemos ley de presupuestos para 2025 -ni se le espera- y el Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre tampoco abordó la actualización del Índice Público de Rentas a Efectos Mixtos, es decir, el IPREM, sigue siendo de aplicación la Disposición adicional nonagésima, en sede de "Determinación del indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM) para 2023" de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 (*), que establecía las siguientes cuantías:

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, para la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía, el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) tendrá las siguientes cuantías durante 2023:

a) El IPREM diario, 20 euros.

b) El IPREM mensual, 600 euros.

c) El IPREM anual, 7.200 euros.

d) En los supuestos en que la referencia al salario mínimo interprofesional ha sido sustituida por la referencia al IPREM en aplicación de lo establecido en el Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, la cuantía anual del IPREM será de 8.400 euros cuando las correspondientes normas se refieran al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, salvo que expresamente excluyeran las pagas extraordinarias; en este caso, la cuantía será de 7.200 euros.

En consecuencia, durante el 2025, seguimos sin actualización de las cuantías de desempleo, ni en la modalidad contributiva, ni en la asistencial, que quedan así:

1. Para la modalidad contributiva (art. 270.3 LGSS).

- La cuantía mínima mensual, sin hijos a cargo, es del 80% IPREM, incrementado en 1/6 parte, es decir, (600€+100€)x80% = 560 €/mes.

-  La cuantía mínima mensual, con un hijo o más a cargo, es del 107% IPREM, incrementado en 1/6 parte, es decir, (600€+100€)x107% = 749 €/mes.

- La cuantía máxima, sin hijos a cargo, es del 175% IPREM, incrementado en 1/6 parte, es decir, (600€+100€)x175% = 1.225 €/mes.

- La cuantía máxima, con un hijo a cargo, es del 200% IPREM, incrementado en 1/6 parte, es decir, (600€+100€)x200% = 1.400 €/mes.

- La cuantía máxima, dos o más hijos a cargo, es del 225% IPREM, incrementado en 1/6 parte, es decir, (600€+100€)x225% =  1.575 €/mes.

A tener en cuenta:

- Esas cuantías, mínimas y máximas, entran en juego tras el cálculo de la base reguladora (promedio de los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo) y aplicación de los porcentajes del 70% inicial (180 primeros días) y posterior 60% (a partir del día 181).
- Si se accede desde un trabajo a tiempo parcial, las cuantías se ven afectadas en su importe por la parcialidad de la que se procede. O sea, serán más reducidas.
- El SEPE siempre abona la prestación por días naturales, teniendo todos los meses el valor de 30 días.
- La prestación está sujeta a cotización a la Seguridad Social. Asume el SEPE la cuota empresarial, y el trabajador la suya propia.
- Está asimilado a un rendimiento del trabajo a efectos de IRPF. Aunque no se realice retención a cuenta, se deberá declarar en el ejercicio impositivo que corresponda.
- No se actualiza la prestación aunque posteriormente se revalorice la cuantía del IPREM.

2. Para la modalidad asistencial, todos los subsidios, salvo para el mayor de 52 años (art. 278 LGSS).

- La cuantía mínima mensual, durante los primeros 180 días, es del 95% IPREM, es decir, 600€x95% = 570 €/mes.
- La cuantía mínima mensual, desde el día 181 hasta el 360, es del 90% IPREM, es decir, 600€x90% = 540 €/mes.
- La cuantía mínima mensual, desde el día 361, es del 80% IPREM, es decir, 600€x80% = 480 €/mes.

A tener en cuenta:

- Aquí no se incrementa el IPREM en una sexta parte para efectuar el cálculo.
- Los hijos a cargo tienen efecto sobre la duración, pero no sobre el importe del subsidio.
- Si se accede desde un trabajo a tiempo parcial, las cuantías NO se ven afectadas en su importe por la parcialidad de la que se procede.
- El SEPE siempre abona la prestación por días naturales, teniendo todos los meses el valor de 30 días.
- La prestación NO está sujeta a cotización a la Seguridad Social. 
- Está asimilado a un rendimiento del trabajo a efectos de IRPF. Aunque no se realice retención a cuenta, se deberá declarar en el ejercicio impositivo que corresponda.
- SÍ se actualiza la prestación si posteriormente se actualiza el valor del IPREM, ya que la norma remite al "IPREM mensual vigente en cada momento".
- Obviamente, el Complemento de Ayuda al Empleo (CAE) también se calcula sobre el actual IPREM.

3. Para la modalidad asistencial, subsidio para el mayor de 52 años (art. 280 LGSS).

- La cuantía mínima mensual es siempre del 80% IPREM, es decir, 600€x80% = 480 €/mes.

A tener en cuenta:

 - Aquí tampoco se incrementa el IPREM en una sexta parte para efectuar el cálculo.
- Los hijos a cargo no no incrementan el importe del subsidio.
- Si se accede desde un trabajo a tiempo parcial, las cuantías NO se ven afectadas en su importe por la parcialidad de la que se procede.
- El SEPE siempre abona la prestación por días naturales, teniendo todos los meses el valor de 30 días.
- La prestación SÍ está sujeta a cotización a la Seguridad Social, la base de cotización es el 125% de la mínima del sistema, y es el SEPE quien asume su abono.
- Está asimilado a un rendimiento del trabajo a efectos de IRPF. Aunque no se realice retención a cuenta, se deberá declarar en el ejercicio impositivo que corresponda.
- SÍ se actualiza la prestación si posteriormente se revaloriza el IPREM, ya que la norma remite al "IPREM mensual vigente en cada momento".

4. Conclusión.
Cierta es la confusión actual con la no convalidación del RDLey 9/2024, en cuanto pueda afectar al SMI, revalorización de pensiones, etc. pero no nos olvidemos que, si seguimos sin actualización del IPREM, las personas beneficiarias de la prestación contributiva o asistencial, siguen percibiendo prestaciones desactualizadas. Es urgente actualizar aquel indicador.




(*) Prorrogados en 2024 por aplicación del artículo 134.4 de la Constitución Española (aquí).




22 enero 2025

ÚLTIMAS STS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, A 22/01/2025

Pocas, pero intensas, comento las últimas STS dictadas en materia de seguridad social y cuestiones conexas. Vamos con ello.

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. COMPETENCIA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA

La STS, a 20 de diciembre de 2024 - ROJ: STS 6275/2024 ECLI:ES:TS:2024:6275. Señala en su resumen el Cendoj "Incompetencia de los órganos de la Jurisdicción Social española para enjuiciar una demanda en materia de prevención de riesgos laborales, por acoso moral y vulneración de la garantía de indemnidad, formulada frente al Consejo Oleícola Internacional (COI) y otros. Sumisión al Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo". La cuestión que se aborda en el rcud es meramente procesal, y se circunscribe a determinar si son competentes los órganos de la jurisdicción social española para enjuiciar una demanda en materia de prevención de riesgos laborales, por acoso moral y vulneración de la garantía de indemnidad, formulada frente al Consejo Oleícola Internacional (COI) y otro trabajador del mismo-sí, existe, tiene sede en Madrid, por cierto, y no en Jaén- por parte del trabajador. Y es que el auto -aquí no se llegó a dictar sentencia- del juzgado de lo social, confirmada en suplicación por el TSJ Madrid, declaró la incompetencia de jurisdicción, la la inmunidad de jurisdicción del trabajador D. Imanol -codemandado-, no admitiendo la demanda formalizada por el trabajador, "...sin perjuicio de su derecho a reproducir la cuestión ante el Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo". La ponente confirma la incompetencia de la jurisdicción española basándose en:

- El Acuerdo de Sede entre España y el COI, que reconoce la competencia del Tribunal Arbitral de la OIT para resolver las disputas entre el COI y sus funcionarios.

- El Reglamento de Personal del COI, que también prevé la competencia del TAOIT.

- El Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, establece su competencia para conocer de las reclamaciones de los funcionarios de organizaciones internacionales que hayan reconocido su jurisdicción.

Por tanto, entiende el TS que si el COI ha establecido un mecanismo alternativo de resolución de controversias, se que justifica la excepción a la jurisdicción española, siendo el foro competente para resolver las disputas laborales entre el COI y sus funcionarios. Y cabe destacar:

- "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de procedimientos de Derecho privado o de procesos del ámbito laboral relativos a miembros del personal de las organizaciones internacionales, estas no podrán hacer valer la inmunidad, salvo que acrediten disponer de un mecanismo alternativo de resolución de la controversia..." (Ley Orgánica 16/2015, Art. 35)

- "El COI tiene reconocida la competencia del Tribunal Administrativo de la OIT, estableciéndose expresamente que dicho órgano será el competente para conocer de los conflictos entre la organización y sus funcionarios." (Acuerdo de Sede entre España y el COI, Art. 23)

La sentencia es extensa, e incluso cita numerosa normativa y abundante jurisprudencia del propio TS e incluso del TC, en materia de privilegios e inmunidades de los Agentes Diplomáticos. Muy compleja, al menos para mí, no lo voy a negar.

INCAPACIDAD PERMANENTE. ACCIDENTE NO LABORAL

Aborda la STS, a 17 de diciembre de 2024 - ROJ: STS 6272/2024, la determinación de la contingencia de una pensión de incapacidad permanente total, debatiendo si se trata de enfermedad común o de un accidente no laboral. La cuestión es de aplicación también a otras prestaciones, como la IT, y aquí, en el brief publicado en la Asociación Española de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social la comento y relaciono con otras sentencias conexas. En fin, el TS define la contingencia de accidente no laboral como aquella que tiene carácter súbito, externo y violento, resolviendo el rcud en el sentido de declarar que la pensión deriva en este caso de enfermedad común.

JUBILACIÓN ANTICIPADA. COEFICIENTES REDUCTORES

En referencia a la jubilación anticipada de los bomberos, se pronuncia la STS, a 17 de diciembre de 2024 - ROJ: STS 6260/2024 ECLI:ES:TS:2024:6260, entendiendo que para la aplicación del coeficiente reductor de la edad de jubilación, el art. 5 del Real Decreto 383/2008 exige el requisito consistente en que el bombero debe permanecer en situación de alta por dicha actividad o en otra actividad laboral diferente hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación. Pues bien, aplica el principio de jerarquía normativa y declara que ese concreto requisito vulnera el art. 206.1 de la LGSS. Me explico:

- El recurrente, bombero durante más de 30 años, fue declarado en situación de IPT en el año 2020.

- No realizó segunda actividad porque no estaba previsto en la normativa para funcionarios locales.

- Se inscribe como demandante de empleo en febrero de 2021.

- Solicita la jubilación anticipada al amparo del RD 383/2008, que establece el coeficiente de reducción de edad de jubilación de los bomberos públicos, pero el INSS en abril de 2021, le deniega la misma por no estar de alta en esa actividad concreta de bombero.

Esa es la situación fáctica, y el juzgado de los social estima que sí tiene derecho de acceso a la jubilación con coeficiente reductor, pero el TSJ revoca la resolución. El rcud del beneficiario tiene por objeto dilucidar "si la jubilación anticipada por razón de la actividad de los bomberos exige el requisito consistente en que el bombero permanezca de alta como tal o en una actividad laboral diferente hasta la fecha del hecho causante de la pensión". Y el TS resuelve que sí tiene derecho a jubilarse en aplicación de los coeficientes reductores por actividad ¿por qué? Al entender que, cito literalmente, "(l)a exigencia introducida por el Real Decreto 383/2008 de que el demandante permaneciera de alta como bombero o en una actividad laboral diferente, infringe el principio de jerarquía normativa". Para llegar a esa conclusión, analiza las siguientes normas:

a) El art. 139.4 de la LGSS establece una regla general que condiciona la aplicación de las normas del Régimen General de la Seguridad Social a que el trabajador esté en alta: «Salvo disposición legal expresa en contrario, la situación de alta del trabajador en este Régimen General condicionará la aplicación al mismo de las normas del presente título.» Es evidente que el abanico protector de la seguridad social se proyecta, inicialmente, sobre sus afiliados.

b) El art. 165.1 de la LGSS dispone: «Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.» Y así, para acceder a la prestación de IT, desempleo, nacimiento y cuidado de menor, etc... se exige ese requisito de alta o la situación asimilada. Pero no siempre es así, y por ejemplo, se puede acceder a prestaciones de muerte y supervivencia o incapacidad permanente (solo IPA o GI) desde situaciones de "no alta", pero exigiendo largos periodos de cotización, eso sí.

c) El art. 205.3 de la LGSS no exige el requisito de alta para el devengo de la pensión de jubilación ordinaria siempre que el causante tenga la edad y la cotización exigida: «No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1.» Otra excepción al requisito de alta/asimilada a la de alta, es esta, la jubilación ordinaria.

d) La jubilación anticipada por razón de la actividad actualmente está regulada en el art. 206.1 de la LGSS 2015, y permite rebajar la edad ordinaria de jubilación para las actividades profesionales penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres. Y dice el ponente de la sentencia que "La interpretación del art. 205.3 en relación con el art. 206.1 de la LGSS obliga a concluir que la exclusión del requisito de alta o situación asimilada prevista para las pensiones de jubilación ordinarias, se aplica a las pensiones de jubilación anticipada por razón de la actividad cuando el solicitante alcanza la correspondiente edad (una vez aplicados los coeficientes reductores)". Una nota importante al respecto. El TS, no permitió en su momento el acceso a la jubilación anticipada por razón de discapacidad porque no la asimilaba a la jubilación ordinaria, cuestión que fue resuelta por el TC, declarando el carácter discriminatorio de diha interpretación, y que creo que está en el pensamiento del Ponente cuando ahora sí asimila la jubilación anticipada por razón de actividad a la jubilación ordinaria.

e) El art. 206.1 de la LGSS no exige la permanencia en situación de alta para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por razón de la actividad. Y es así, de hecho, creo que el legislador quería equiparar esta jubilación por razón de actividad a la ordinaria, cuando expresamente dice "La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a la que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada", con lo que la edad reducida es también la ordinaria en esos casos.

Llegados a este punto, Molins García-Atance nos recuerda que "Solamente hay tres supuestos en los que la LGSS exige la permanencia en situación de alta para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por razón de la actividad: los miembros de la Ertzaintza, los Mossos d'Esquadra y la Policía Foral de Navarra" (DA 20ª, bis y ter LGSS). Y es que se establece expresamente para dichos cuerpos a efectos de aplicación de los coeficientes reductores que es requisito "que hayan permanecido en situación de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación". No obstante, también se aplica a quienes "... cesen en su actividad como miembro de dicho cuerpo pero permanezcan en alta por razón del desempeño de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en el que por razón de esta queden encuadrados", en clara referencia, entiendo, a los policías que se encuentren en segunda actividad.

Ahora ya, el TS entra en la regulación específica de los Bomberos, y señala que el RD 383/2008, en el art. 2 permite aplicar el coeficiente reductor del 0,20 % a cada año completo para reducir la edad de 65 años -aquí también hay un desajuste, ya que en 2008 la edad ordinaria era única, hoy son dos en función de los años cotizados- y que el art. 5 respecto aquella bonificación dice que "...serán de aplicación a los bomberos que hayan permanecido en situación de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación", aunque, como en el caso del colectivo de los policías autonómicos, en idéntica redacción, también es de aplicación "...cesen en su actividad como bombero pero permanezcan en alta por razón del desempeño de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en el que por razón de ésta queden encuadrados". Pero, en el caso que nos ocupa, aquel bombero declarado en situación de IPT, no tenía derecho a segunda actividad.

La conclusión del TS no puede ser más clara al hilo de la normativa expuesta: "El Real Decreto 383/2008 introduce un requisito que el art. 161.bis.1 de la LGSS de 1994 y el art. 206.1 de la LGSS de 2015 no exigen: para poder acceder a esta pensión de jubilación anticipada es necesario que el bombero permanezca de alta como tal o por razón de una actividad laboral diferente hasta la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación".

Pero, para mí quizás de forma sorprendente -aunque algún aviso nos había dado ya algún magistrado del TS (1)- en un giro hacía la jurisdicción contencioso administrativa, en un tema que no guarda ninguna relación en cuanto a la materia, menciona las STS 1113/2024, de 24 de junio (recurso 891/2023) y STS 1120/2024, de 25 de junio (recurso 878/2023), sobre el reglamento de ayuda a los afectados por la Talidomida, ya que abordan el alcance del principio de jerarquía normativa en la relación entre una ley y su desarrollo reglamentario. Y si la norma reglamentaria añade un requisito más gravoso o restrictivo que el impuesto por la norma con rango de ley, se infringe el principio de jerarquía normativa, en clara vulneración del art. 9.3 de la Constitución.

Y es que, continúa razonando el TS, a la modalidad del art. 206 LGSS, jubilación anticipada por razón de la actividad, pueden acceder hoy trabajadores incluidos en el RGSS (menciona expresamente a trabajadores por cuenta ajena del ámbito del Estatuto del Minero que no están comprendidos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, trabajadores ferroviarios pertenecientes o que hayan pertenecido a grupos y actividades profesionales de naturaleza especialmente peligrosa o penosa, artistas, profesionales taurinos, bomberos) y, señala expresamente, "el requisito consistente en que el beneficiario permanezca en situación de alta solo lo exige la LGSS a los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza, los Mossos d'Esquadra y la Policía Foral de Navarra.(...) El art. 5 del Real Decreto 1449/2018, de 14 de diciembre, lo exige a los policías locales"(2).

En fin, la concusión es clara: "A juicio de esta Sala, el art. 5 del Real Decreto 383/2008 incurrió en un exceso en el desarrollo normativo del art. 161.bis de la LGSS de 1994 (del cual es trasunto el art. 206.1 de la vigente LGSS de 2015) porque no se limitó a aspectos procedimentales o instrumentales para facilitar la aplicación de ese precepto legal sino que añadió un requisito para poder ser beneficiario de la pensión de jubilación anticipada que la ley no preveía: que el solicitante de la pensión permaneciera de alta en la Seguridad Social. El círculo de quienes pueden ser beneficiarios de esta pensión es más restringido con la norma de desarrollo que con la ley desarrollada. Por ello, el real decreto infringe el principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la Constitución". Y no impide esa interpretación el art. 6.2 del Real Decreto 1698/2011, que exige la situación de alta o de permanencia en desempleo, ya que lo que este regula es la aplicación del coeficiente reductor, no el acceso a la pensión. Y aún así ya avisa que también, entiendo yo que quiere decir eso, interpretado en ese sentido vulneraría el principio de jerarquía normativa.


Buena lectura.

(1) "...que el ordenamiento jurídico tolera mal los compartimentos estancos...".
(2) Entonces, entiendo, la Policía Local tiene exactamente el mismo requisito que acaba de analizar para los Bomberos, y el RD 1449/2018 trae su causa del art. 206 LGSS, ¿no vulnera también el principio de jerarquía normativa?.