ESPAÑA SE ADHIERE AL CONVENIO OIT SOBRE SEGURIDAD Y SALUD EN LA CONSTRUCCIÓN. RESUMEN, GUÍA DE ESTUDIO Y PREGUNTAS.

No creo que sea ninguna novedad en materia preventiva la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1988 -ratificado "solo" 36 años después, no está mal-, ya que tanto nuestro acervo normativo al respecto es muy completo, partiendo de la ley 31/1995 (LPRL), como el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, así como el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales  (acceso aquí a normativa específica, guías del INSST, etc..) regulan suficientemente la seguridad y salud de los trabajadores de la construcción. No obstante, podemos realizar, aprovechando la IA, y en concreto el programa Notebook LM de Google -un potente gestor de conocimiento- un profundo análisis de este Convenio nº 167 sobre seguridad y salud en la construcción.

AVISO. Todo lo que se transcribe a continuación lo he supervisado, pero ha sido redactado por la aplicación que he señalado.

1. Resumen

Este documento del Boletín Oficial del Estado (BOE) del 31 de julio de 2024, anuncia la adhesión de España al Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1988. El Convenio, que ya está en vigor en muchos países, establece medidas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todas las actividades relacionadas con la construcción. El documento incluye el texto completo del Convenio, detallando su ámbito de aplicación, las obligaciones de empleadores y trabajadores, y las medidas preventivas en áreas como el trabajo en altura, excavaciones, uso de maquinaria y manejo de sustancias peligrosas. La adhesión de España implica la obligación de adaptar su legislación a las disposiciones del Convenio, que entrará en vigor en el país el 11 de junio de 2025.

El instrumento de adhesión fue firmado por el Rey Felipe VI el 29 de mayo de 2024 y la entrada en vigor para España se establece para el 11 de junio de 2025.

A continuación se resumen los temas principales y puntos clave del Convenio:

I. Campo de Aplicación y Definiciones (Artículos 1-2)

• Ámbito de aplicación: Abarca todas las actividades de construcción, desde la preparación hasta la finalización del proyecto, incluyendo:
• Edificación (construcción, renovación, reparación, demolición, etc.)
• Obras públicas (aeropuertos, puertos, carreteras, puentes, etc.)
• Montaje y desmontaje de estructuras prefabricadas.
• Definiciones: El Convenio define términos clave como "construcción", "obras", "lugar de trabajo", "trabajador", "empleador", "persona competente", "andamiaje" y "aparato elevador".

II. Disposiciones Generales (Artículos 3-12)

• Consulta y Cooperación: Se establece la necesidad de consultar a empleadores y trabajadores sobre la aplicación del Convenio y fomentar la cooperación entre ellos para promover la seguridad y salud en las obras (Artículos 3 y 6).
• Legislación y Aplicación: Los Estados miembros se comprometen a adoptar y hacer cumplir la legislación que garantice la seguridad y salud en la construcción, incluyendo normas técnicas, evaluaciones de riesgos y sanciones (Artículos 4, 5 y 35).
• Responsabilidades: Se definen las responsabilidades de empleadores, trabajadores por cuenta propia, contratistas principales y cualquier persona que ejerza control en la obra (Artículos 7, 8 y 9).
• Participación de los Trabajadores: Se reconoce el derecho y deber de los trabajadores de participar en la creación de condiciones seguras de trabajo y de expresar su opinión sobre los métodos que puedan afectar su seguridad y salud (Artículo 10).
• Obligaciones de los Trabajadores: Se establecen las obligaciones de los trabajadores en materia de cooperación, cuidado personal, uso adecuado de equipos de protección y la denuncia de situaciones de riesgo (Artículo 11).
• Derecho a Alejarse del Peligro: Se reconoce el derecho de los trabajadores a alejarse de situaciones de peligro inminente y la obligación del empleador de tomar medidas inmediatas, incluida la evacuación si es necesario (Artículo 12).

III. Medidas de Prevención y Protección (Artículos 13-34)

Esta sección establece medidas específicas de prevención y protección en relación a:

• Seguridad en los lugares de trabajo: Acceso seguro, protección contra riesgos (Art. 13)
• Andamiajes y escaleras de mano: Instalación, mantenimiento e inspección (Art. 14)
• Aparatos elevadores: Diseño, instalación, uso, inspección y manejo (Art. 15)
• Vehículos y maquinaria: Diseño, mantenimiento, uso, manejo y vías de acceso (Art. 16)
• Instalaciones, máquinas y herramientas: Diseño, mantenimiento, uso adecuado e instrucciones (Art. 17)
• Trabajos en alturas: Medidas para prevenir caídas (Art. 18)
• Excavaciones, pozos y túneles: Apuntalamientos, prevención de caídas, ventilación adecuada (Art. 19)
• Ataguías y cajones de aire comprimido: Construcción, supervisión e inspección (Art. 20)
• Trabajos en aire comprimido: Condiciones y supervisión médica (Art. 21)
• Armaduras y encofrados: Supervisión competente y protección contra inestabilidad (Art. 22)
• Trabajos sobre agua: Prevención de caídas y rescate (Art. 23)
• Trabajos de demolición: Planificación, supervisión y procedimientos (Art. 24)
• Alumbrado: Suficiente y apropiado (Art. 25)
• Electricidad: Instalación, uso seguro y prevención de riesgos (Art. 26)
• Explosivos: Almacenamiento, transporte, manipulación y uso seguro (Art. 27)
• Riesgos para la salud: Prevención de exposición a riesgos químicos, físicos y biológicos (Art. 28)
• Protección contra incendios: Prevención, extinción y evacuación (Art. 29)
• Ropa y equipo de protección personal: Provisión, uso y mantenimiento adecuados (Art. 30)
• Primeros auxilios: Disponibilidad de personal y medios (Art. 31)
• Bienestar: Agua potable, instalaciones sanitarias, vestuarios y áreas de descanso (Art. 32)
• Información y formación: Información sobre riesgos y capacitación (Art. 33)
• Declaración de accidentes y enfermedades: Obligación de notificar a la autoridad competente (Art. 34).

IV. Aplicación (Artículo 35)

• Los Estados miembros deben implementar medidas, incluyendo sanciones, para garantizar la aplicación del Convenio.
• Se deben establecer servicios de inspección con los recursos necesarios para supervisar el cumplimiento.

V. Disposiciones Finales (Artículos 36-44)

• El Convenio revisa el Convenio sobre las Prescripciones de Seguridad (Edificación) de 1937 (Art. 36).
• Se detallan los procedimientos para la ratificación, entrada en vigor y denuncia del Convenio por los Estados miembros (Artículos 37-41).
• Se establece que el Consejo de Administración de la OIT examinará la aplicación del Convenio y considerará su revisión cuando sea necesario (Artículos 42-43).

En conclusión, la adhesión de España a este Convenio demuestra su compromiso con la mejora de las condiciones de seguridad y salud en el sector de la construcción. El documento establece un marco legal sólido para prevenir accidentes y enfermedades profesionales, protegiendo así la vida y el bienestar de los trabajadores de la construcción.

2. Guía de Estudio: Convenio sobre Seguridad y Salud en la Construcción (1988)

2.1. Cuestionario

Responda a las siguientes preguntas con 2-3 frases cada una:

1. ¿Cuál es el objetivo principal del Convenio sobre Seguridad y Salud en la Construcción de 1988?
2. ¿Qué tipo de actividades se incluyen bajo el término "construcción" en el Convenio?
3. ¿Quién es responsable de la coordinación de las medidas de seguridad y salud cuando varios empleadores trabajan simultáneamente en una misma obra?
4. ¿Qué derechos y deberes tienen los trabajadores en relación con la seguridad y salud en el trabajo según el Convenio?
5. ¿Qué medidas preventivas deben adoptarse para los trabajos en alturas, según el Convenio?
6. ¿Qué requisitos establece el Convenio en relación al uso de andamiajes y escaleras de mano?
7. ¿Qué se debe tener en cuenta al utilizar vehículos de transporte y maquinaria en las obras de construcción?
8. ¿Qué obligaciones tienen los empleadores con respecto a la provisión y el mantenimiento de ropas y equipos de protección personal?
9. ¿Qué medidas deben tomarse para prevenir los riesgos para la salud derivados de la exposición a sustancias peligrosas?
10. ¿Cómo se aplica y se supervisa el cumplimiento de las disposiciones del Convenio?

2.2. Clave de respuestas

1. El objetivo principal del Convenio es prevenir accidentes y enfermedades profesionales en la industria de la construcción mediante el establecimiento de normas internacionales mínimas para la seguridad y salud en el trabajo.
2. El Convenio define "construcción" de manera amplia, incluyendo la edificación, las obras públicas, el montaje y desmontaje, y cualquier proceso, operación o transporte en las obras, desde la preparación hasta la conclusión del proyecto.
3. El Convenio establece que la responsabilidad recae en el contratista principal o en la persona u organismo que ejerza un control efectivo o tenga la responsabilidad principal de la obra.
4. Los trabajadores tienen derecho a participar en el establecimiento de condiciones seguras de trabajo, expresar su opinión sobre los métodos de trabajo que puedan afectar a su seguridad y salud, y alejarse de situaciones de peligro inminente. También tienen el deber de cooperar con los empleadores, velar por su propia seguridad y la de los demás, utilizar adecuadamente los equipos de protección personal y cumplir con las medidas de seguridad y salud establecidas.
5. El Convenio exige medidas preventivas para evitar caídas de trabajadores, herramientas y materiales, especialmente cuando la altura de la estructura o su pendiente exceden los límites fijados por la legislación nacional. Se deben instalar andamiajes seguros y utilizar equipos de protección personal adecuados.
6. Los andamiajes y escaleras de mano deben ser seguros y adecuados para el trabajo, mantenerse en buen estado, inspeccionarse periódicamente por una persona competente y utilizarse de acuerdo con la legislación nacional.
7. Se deben usar vehículos y maquinaria en buen estado, conducidos por personal capacitado y siguiendo las normas de seguridad vial dentro de la obra. Se deben establecer vías de acceso seguras y apropiadas, y organizar el tráfico para garantizar la seguridad de los trabajadores.
8. Los empleadores están obligados a proporcionar y mantener, sin costo para los trabajadores, ropas y equipos de protección personal adecuados a los riesgos laborales. También deben brindar capacitación sobre su uso correcto y asegurarse de que los trabajadores los utilicen adecuadamente.
9. Se debe prevenir la exposición a sustancias peligrosas a través de la sustitución por sustancias menos peligrosas, medidas técnicas en la instalación o equipos, o mediante el uso de ropa y equipos de protección personal si no es posible eliminar el riesgo por otros medios.
10. Cada Estado miembro debe adoptar medidas para garantizar la aplicación efectiva del Convenio, incluyendo la creación de servicios de inspección para supervisar su cumplimiento.

2.3. Preguntas de Ensayo

1. Analice el impacto potencial del Convenio sobre Seguridad y Salud en la Construcción de 1988 en la reducción de accidentes y enfermedades profesionales en la industria de la construcción.
2. Compare y contraste las responsabilidades de los empleadores y los trabajadores en relación con la seguridad y salud en el trabajo según el Convenio.
3. Describa las medidas preventivas específicas que se deben tomar para los trabajos en excavaciones, pozos, terraplenes, obras subterráneas y túneles.
4. Explique la importancia de la información, formación y consulta a los trabajadores en relación con la seguridad y salud en el trabajo, según lo establecido en el Convenio.
5. Discuta las implicaciones del Convenio para la cooperación internacional en la promoción de la seguridad y la salud en la construcción.

2.4. Glosario de Términos Clave

• Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (BOE): Es el diario oficial del Estado español que publica leyes, decretos, tratados internacionales y otros documentos oficiales.
• Convenio: Un acuerdo vinculante entre dos o más Estados, similar a un tratado.
• Organización Internacional del Trabajo (OIT): Una agencia especializada de las Naciones Unidas que se ocupa de cuestiones laborales.
• Instrumento de adhesión: Un documento formal por el cual un Estado expresa su consentimiento para obligarse por un tratado internacional.
• Legislación nacional: El conjunto de leyes y reglamentos de un Estado.
• Persona competente: Una persona con las calificaciones, formación, experiencia y aptitudes necesarias para ejecutar tareas específicas de forma segura.
• Riesgo inminente: Un peligro que está a punto de ocurrir y que puede causar lesiones graves o la muerte.
• Ergonomía: La disciplina que estudia la interacción entre el trabajador, la máquina y el entorno laboral.
• Ropas y equipos de protección personal: Prendas y equipos diseñados para proteger al usuario de riesgos específicos para la salud y la seguridad.
• Servicios de inspección: Organismos gubernamentales encargados de supervisar el cumplimiento de la legislación laboral, incluida la seguridad y salud en el trabajo.

3. Otras preguntas respecto al Convenio.

3.1 ¿Cuáles son las responsabilidades clave de los empleadores y los trabajadores en relación con la seguridad y salud en la construcción?

Las responsabilidades clave de los empleadores y los trabajadores en relación con la seguridad y salud en la construcción se pueden resumir en los siguientes puntos:

Responsabilidades de los empleadores:

• Evaluación de riesgos: Los empleadores deben realizar una evaluación de los riesgos existentes para la seguridad y salud en la obra y, con base en esta, adoptar y mantener en vigor una legislación que garantice la seguridad y salud de los trabajadores.
• Cumplimiento de la legislación: Los empleadores están obligados a cumplir con todas las medidas prescritas en materia de seguridad y salud en el lugar de trabajo. Esto incluye la provisión de equipos de protección personal, la garantía de un entorno de trabajo seguro y la formación de los trabajadores.
• Coordinación y cooperación: En obras con múltiples empleadores, el contratista principal o la entidad con mayor control tiene la responsabilidad de coordinar las medidas de seguridad y salud. Todos los empleadores deben cooperar para garantizar un entorno de trabajo seguro.
• Información y formación: Los empleadores deben proporcionar a los trabajadores información suficiente y adecuada sobre los riesgos para su seguridad y salud, así como formación sobre cómo prevenirlos y protegerse de ellos.
• Primeros auxilios y bienestar: Los empleadores deben garantizar la disponibilidad de primeros auxilios en todo momento, así como instalaciones sanitarias y de bienestar adecuadas para los trabajadores.

Responsabilidades de los trabajadores:

• Cooperación y cumplimiento: Los trabajadores deben cooperar con sus empleadores en la aplicación de las medidas de seguridad y salud, así como cumplir con las mismas. Esto incluye el uso adecuado de los equipos de protección personal proporcionados.
• Comportamiento responsable: Los trabajadores deben velar por su propia seguridad y salud, así como por la de aquellos que puedan verse afectados por sus acciones.
• Comunicación de riesgos: Los trabajadores tienen el deber de informar a sus superiores de cualquier situación que pueda suponer un riesgo para la seguridad y la salud.
• Derecho a alejarse del peligro: Los trabajadores tienen derecho a alejarse de situaciones de peligro inminente y deben informar de ello a sus superiores.

Este convenio sobre seguridad y salud en la construcción, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1988, busca establecer un marco legal para la protección de los trabajadores de la construcción. El convenio se aplica a todas las actividades de construcción, desde la preparación de las obras hasta la finalización del proyecto.

3.2 ¿Qué tipo de actividades se incluyen en la definición de "construcción" según el Convenio?

De acuerdo con el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1988, la definición de "construcción" es bastante amplia e incluye una variedad de actividades.

En el Artículo 1, se establece que el Convenio se aplica a "todas las actividades de construcción". Esto incluye:

• Trabajos de edificación: Abarca desde la preparación del sitio hasta la conclusión del proyecto.
• Obras públicas: Involucra cualquier proceso, operación o transporte en las obras.
• Trabajos de montaje y desmontaje: Específicamente, aquellos que involucran elementos prefabricados.

El Artículo 2 proporciona más detalles sobre las actividades específicas que se incluyen en la definición de "construcción":

• Edificación: Esto no solo significa construir nuevos edificios, sino que también incluye excavaciones, transformaciones estructurales, renovaciones, reparaciones, mantenimiento (limpieza y pintura) y demolición de todo tipo de edificios y estructuras.
• Obras públicas: La construcción y mantenimiento de infraestructuras como aeropuertos, muelles, puertos, canales, presas, carreteras, ferrocarriles, puentes y túneles se consideran obras públicas. También se incluyen trabajos relacionados con servicios como comunicaciones, alcantarillado y suministro de agua y energía.
• Montaje y desmontaje: El uso de elementos prefabricados en la construcción también se incluye en la definición, junto con la fabricación de estos elementos en la obra o cerca de ella.

En resumen, la definición de "construcción" según el Convenio es amplia y abarca una amplia gama de actividades que involucran la construcción, el mantenimiento y la demolición de edificios e infraestructuras.

3.3 ¿Qué tipo de obligaciones establece la legislación nacional para los trabajadores en materia de seguridad?

La legislación nacional juega un papel fundamental en la seguridad de los trabajadores en la construcción, según el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción de 1988. Aunque el Convenio no detalla obligaciones específicas para los trabajadores dentro de la legislación nacional, sí establece que la legislación nacional "deberá prever que los empleadores y los trabajadores por cuenta propia estarán obligados a cumplir en el lugar de trabajo las medidas prescritas en materia de seguridad y salud." Esto significa que la legislación de cada país debe establecer claramente las responsabilidades de empleadores y trabajadores para garantizar un entorno de trabajo seguro.

El Convenio también destaca la importancia de la cooperación entre empleadores y trabajadores para promover la seguridad y salud en las obras. El Artículo 6 indica que se deben tomar medidas para "asegurar la cooperación entre empleadores y trabajadores, de conformidad con las modalidades que defina la legislación nacional, a fin de fomentar la seguridad y la salud en las obras." Esto implica que la legislación nacional debe definir cómo se llevará a cabo esta cooperación, estableciendo mecanismos para el diálogo y la participación de los trabajadores en la toma de decisiones relacionadas con la seguridad.

3.4 ¿Quién debe proporcionar la información y formación sobre seguridad y salud a los trabajadores?

El Convenio sobre seguridad y salud en la construcción de 1988 establece que la información y formación sobre seguridad y salud en el trabajo debe ser proporcionada a los trabajadores. El Artículo 33 del Convenio indica que se debe facilitar a los trabajadores, de manera suficiente y adecuada:

• Información sobre los riesgos para su seguridad y su salud a que pueden estar expuestos en el lugar de trabajo.
• Instrucción y formación sobre los medios disponibles para prevenir y controlar tales riesgos y para protegerse de ellos.

Aunque el Convenio no especifica quién es el responsable directo de proporcionar esta información y formación, establece la obligación de los empleadores de cumplir con las medidas de seguridad y salud prescritas por la legislación nacional. Se puede inferir, entonces, que la responsabilidad de proporcionar la información y formación recae en el empleador, ya sea directamente o a través de otros actores como parte de su obligación de garantizar un entorno de trabajo seguro.

LA EMPRESA ANTE LAS BAJAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL. 2ª EDICIÓN. FC EDITORIAL.

Pues sí, hoy me hago un "Paco Umbral" y "vengo a hablar de mi libro". 

Bueno, en realidad "vengo a hablar" de la obra conjunta de varias personas, sobre una prestación siempre tan candente y polémica, como es la incapacidad temporal. En el libro, se aborda la incapacidad temporal desde diferentes visiones y aspectos, bajo la coordinación y dirección, y también redacción de un capítulo, de Carlos Javier Galán, Magistrado de lo Social, ahora en Sevilla, y compañero de docencia en la UOC. No puedo ocultarlo, cuando contactó conmigo para colaborar con un capítulo en esta nueva edición del libro, tuve una doble sensación. Por una parte, me sentí halagado por la petición, mucho, pero por otra tenía el vértigo propio de no saber si estaría a la altura que exigía el encargo. Pero Carlos siempre nos lo pone fácil, y de verdad creo que hemos conseguido, insisto, bajo su supervisión y coordinación, un manual práctico sobre IT, y es que no solo abordamos la gestión, regulación y diferentes agentes que participan en la misma (INSS, mutuas, Inspección Médica, Médicos de Familia, etc...), es que también se relacionan las cuestiones que van más allá de la Seguridad Social, y que Carlos trata, como es habitual en él con claridad y rigor, la problemática jurídico-laboral de la IT con respecto a las vacaciones, las pagas extraordinarias, la extinción del contrato, el periodo de prueba, etc.. Una aproximación a esas cuestiones, que preocupan tanto al empleador como al propio trabajador, y que da respuesta perfectamente a la problemática más frecuente.

También, y eso es parte de David A. Sanmartín, abogado y detective, analiza "la investigación por bajas fraudulentas", cuestión que, por su doble capacidad profesional, David está altamente capacitado para abordar, con la rigurosidad necesaria, y sin el "ruido de fondo" de tantas publicaciones en las redes sociales, que poco aportan y mucho confunden. David realiza una aproximación no solo práctica, sino también de carácter procesal sobre la prueba de detectives, relacionando diversas sentencias ilustrativas. Buen trabajo.

Fráncamente, el capítulo de Ana Isabel Gutiérrez Salegui sobre "problemática específica de las bajas por causas psicológicas" es, símplemente, magnífico. Desde la necesaria protección de la salud mental, y la dificultad de diagnóstico desde el inicio de los primeros síntomas, al análisis de los riesgos psicosociales y su incardinación en la actividad preventiva de la empresa. Es oro, de verdad, hay que leerlo.

Y, el punto final, lo pone el Director de Prestaciones de FREMAP, Antonio Salas, un excelente jurista, con el que he vuelto a coincidir más de 20 años después de mi experiencia en aquella mutua. Recoge y explica las reivindicaciones que efectúan las mutuas colaboradoras en materia de incapacidad temporal, y especialmente en la gestión de las contingencias comunes.

En fin, que voy a decir yo, "qué buen manual nos ha quedado". Pero, como ejemplo, algunas de las sentencias comentadas en nuestro libro y que son analizadas, insisto, desde un punto de vista muy práctico:

• STS 5089/2023 (Rcud. 3655/2022): El incumplimiento empresarial del requisito de alta del trabajador en la Seguridad Social conlleva la responsabilidad directa y exclusiva de la empresa en el pago de la prestación, sin obligación de anticipo del INSS.
• 
  
• STS 4804/2013 (Rcud 3039/2012): Advierte que la jubilación es la única prestación excluida de la aplicación de la doctrina de los días-cuota, establecida por la Ley 40/2007, que se mantiene para el resto de las prestaciones, incluida el acceso al subsidio de IT.
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• Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala Social, nº 6652/2023 (nº rec. 269/2023): Esta sentencia se pronuncia sobre la obligación del trabajador de comunicar al empresario el inicio del periodo de IT, aunque no tenga que justificarlo con la copia del parte médico.
• 
  
• STS 3031/2023 (Rcud 3121/2020): Recuerda que para devengar la protección por incapacidad temporal no es posible considerar como situación asimilada al alta la de quien está percibiendo el subsidio (asistencial) por desempleo.

Ahora sí os he convencido, ¿verdad? Enlaza aquí o mejor aquí, y ya puedes comprar el libro. Y si nos vemos, te lo firmamos.

ALGUNAS STS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, A 21/07/2024.

Como vengo realizando con cierta frecuencia, actualizo el blog con la jurisprudencia del TS en materia de Seguridad Social, y como suelo hacer también, respecto a cuestiones conexas, como pueda ser la responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo/enfermedad profesional. Vamos con ello:

DESEMPLEO.

Muy interesante la STS, a 04 de junio de 2024 - ROJ: STS 3448/2024. Resuelve sobre el cómputo de cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad permanente total y que sirvieron para su reconocimiento, no siendo suficientes las realizadas en el nuevo empleo, entendiendo por tanto que no procede el derecho a la prestación de desempleo. Es una sentencia "complicada" y que dice que reitera doctrina recogida en STS de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009, entre otras. No comparto el razonamiento y tampoco que el supuesto sea "esencialmente" distinto del resuelto en la STS de 11 de abril de 2013, rcud 1342/2012 -en aquel se permitió computar las cotizaciones utilizadas previamente para acceder a una situación de IP luego revisada-.

La STS, a 05 de julio de 2024 - ROJ: STS 3809/2024 entiende que la interpretación del art. 47.2 ET en relación al art. 267.1 c) LGSS supone, aún en el contexto de prestación extraordinario COVID, que las suspensiones de contrato de trabajo superiores al 70% de jornada no tengan la protección relativa al desempleo parcial -que no puede ser inferior al 10 % ni superior al 70%-, con lo que desestima la petición de la trabajadora. Si se me permite la expresión, sin embargo "chirría" esta sentencia si la confrontamos a las STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2341/2024 y STS, a 29 de abril de 2024 - ROJ: STS 2339/2024, que en desempleo parcial, declararon el derecho a la prestación de desempleo de trabajador incluido en un ERTE Covid en el que se acordó una reducción de jornada superior al 70 por ciento. Cierto es que en estas últimas sí se declaró el derecho a desempleo inicialmente, lo que no ocurre en la nueva sentencia.

Con respecto a la STS, a 03 de julio de 2024 - ROJ: STS 3808/2024 podría haber resuelto sobre una cuestión muy interesante, que es si tiene derecho a la prestación por desempleo una trabajadora de la Entidad Estatal de Derecho Público de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, cuyo contrato de trabajo se suspendió al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. Pero nos quedaremos sin saber la respuesta, ya que finalmente ha sido desestimado el recurso por falta de contradicción. Sin embargo, la anterior STS, a 26 de junio de 2024 - ROJ: STS 3741/2024, también en relación a un trabajador de la Administración Pública que está afectado por un ERTE, declara que existe situación legal de desempleo en el presente supuesto, reiterando doctrina ya establecida en la STS 580/2023, de 21 de septiembre (rcud. 980/2021). Al respecto creo que es importante señalar la denuncia de inicial pasividad del SEPE, que sí declaró el derecho que luego pretende revisar...

A vueltas con respecto a las prestaciones de desempleo Covid-19 por fuerza mayor., la STS, a 26 de junio de 2024 - ROJ: STS 3695/2024 vuelve a reiterar que el periodo de desempleo no puede computarse a efectos de ampliar la duración de la prestación. La normativa especial Covid no contempla ese derecho, ya que es aplicable la regla general que excluye esa posibilidad. Recordemos que aplica la doctrina del STS de pleno 980/2023, de 16 de noviembre (rcud 5326/2022). Y también las STS, a 12 de junio de 2024 - ROJ: STS 3560/2024, STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3473/2024, STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3479/2024, STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3472/2024, etc...

En materia de revisión de actos declarativos de derechos: se cuestiona en la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3555/2024 si prescribió la acción para la interposición del proceso de revisión por el SEPE, y cuál es el dies a quo para impugnar el acto administrativo, en interpretación del Art. 146.3 LRSJ. La sentencia reitera doctrina y señala, en una interpretación claramente favorable para la Entidad Gestora que: "En el ámbito de un procedimiento de reintegro de prestaciones indebidas del art. 53 LGSS, el "dies a quo" de la prescripción puede operar no solo desde la fecha de su cobro sino también desde la otra (ulterior) a partir de la cual fuese posible ejercitar la acción para exigir su devolución. En este sentido debe tenerse como data válida aquella en que el SEPE tiene conocimiento del dictado de la sentencia declarativa de despido cuyos hechos probados acreditan que la beneficiaria simultaneaba servicios por cuenta ajena y prestación por desempleo".

MEJORAS VOLUNTARIAS.

En la STS, a 25 de junio de 2024 - ROJ: STS 3677/2024 se debate sobre una mejora voluntaria de la Seguridad Social, y en concreto sobre una indemnización por incapacidad permanente, ya que la póliza de seguro incluye una cláusula que establece "están asegurados los empleados del tomador que en el momento de suscribirse la póliza no se encuentren en situación de baja laboral y tengan menos de 70 años". El TS interpreta que es una cláusula delimitadora del riesgo, no una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, por lo que la compañía aseguradora no ha de responder en el caso concreto con el abono de la indemnización. Mucho cuidado, porque en el mismo sentido se interpretan cláusulas como la obligación de comunicar la empresa el siniestro a la aseguradora en un plazo determinado, no respondiendo si se incumple el mismo. La sentencia cita diversas resoluciones de la jurisdicción civil sobre el concepto.

INDEMNIZACIÓN CIVIL ADICIONAL DERIVADA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.

En la STS, a 03 de julio de 2024 - ROJ: STS 3802/2024 se reitera la doctrina de las de las STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2705/2024, STS, a 14 de mayo de 2024 - ROJ: STS 2646/2024 y como anterior , la STS, a 17 de abril de 2024 - ROJ: STS 2406/2024. En este caso hace referencia a la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de la Bahía de Cádiz SAGEP, declarando que es responsable de la indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad contraída por la exposición al amianto cuando el estibador portuario prestó servicios para la Organización de Trabajos Portuarios, incluso aunque no se pudiese determinar las concretas empresas para las que el trabajador efectuó la manipulación de amianto.

Otra cuestión distinta, aunque también en procedimiento de daños por amianto, es la que se aborda en la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3178/2024, donde se excluye el daño moral a familiares del trabajador incapacitado porque exige que se trate de Gran Inválido, no reconociéndose al actor declarado en situación de IPA. Reitera STS 12/12/19 rcud. 2213/17.

En materia de intereses, se ha dictado la STS, a 10 de julio de 2024 - ROJ: STS 3975/2024, sobre el cálculo de los intereses moratorios del artículo 20.4º de la Ley de Contrato de Seguro, señalando que tiene un doble tramo; interés legal del dinero incrementado en el cincuenta por ciento los dos primeros años y del veinte por ciento de interés anual a partir de entonces y hasta la fecha en que se abonó la pertinente indemnización. Reitera doctrina de la STS de 16 de mayo de 2007 (rcud 2080/2005), que es la sentencia de contraste, y de las SSTS 6 de mayo de 2009 (rcud 4487/2007), 385/2016, de 5 de mayo (rcud 3568/2014), y 572/2023, de 20 de septiembre (rcud 2295/2020), todas ellas asimismo con la misma sentencia referencial. Al respecto de la problemática aplicación del precepto, ya comenté aquí la anterior STS, a 30 de mayo de 2024 - ROJ: STS 3449/2024, precisamente del mismo ponente, aunque aquí más centrada en la fecha en que se inicia el devengo del interés.

ACUMULACIÓN DE PERMISOS Y PRESTACIÓN POR CUIDADO DE NACIMIENTO DE HIJO. FAMILIAS MONOPARENTALES

Sin novedades, y mientras seguimos esperando que dirá el TC y Comité Europeo de Derechos Sociales, el TS sigue reiterando su doctrina contraria a la acumulación de ambos permisos. Así, las STS, a 27 de junio de 2024 - ROJ: STS 3742/2024, STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3606/2024, STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3491/2024, STS, a 06 de junio de 2024 - ROJ: STS 3301/2024, etc...

INCAPACIDAD TEMPORAL.

Muy interesante, aunque es un tema muy específico que para los que poco o nada llevamos sobre régimen agrario, nos es incluso "anecdótico", es la STS, a 26 de junio de 2024 - ROJ: STS 3744/2024 que establece que las cotizaciones realizadas en periodos de inactividad bajo la cobertura del Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios (SETACA) sí computan a efectos de alcanzar el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal (IT) por enfermedad común. En el mismo sentido, unos días antes se dictó la STS, a 04 de junio de 2024 - ROJ: STS 3492/2024

SANCIONES. PRESCRIPCIÓN.

La destaco, por su aplicación en materia de infracciones en materia de PRL o seguridad social, y por su amplia difusión en redes sociales. Así, las STS, a 25 de junio de 2024 - ROJ: STS 3733/2024, y STS, a 25 de junio de 2024 - ROJ: STS 3569/2024respecto a la prescripción de sanciones en el orden social ha declarado que es aplicable el art. 7.3 RD 928/1998, que expresamente la establece en cinco años. Lo dispuesto en el art. 30.1 Ley 40/2015, solo es de aplicación subsidiaria, cuando las normas que establecen las sanciones no regulan los plazos de prescripción. Reitera SSTS 184/2023, de 9 de marzo, (rcud. 417/2020); 1012/2021, de 13 de octubre (rcud. 3982/2018). En línea con el rcud. 4240/2021, deliberado en la misma fecha. El Voto particular, del magistrado Ángel Blasco, entiende que que se vulnera el principio de legalidad, y que el plazo de prescripción debe fijarse en norma de rango legal.

COMPLEMENTO DE MATERNIDAD POR APORTACIÓN DEMOGRÁFICA.

Pues sí, continúa la saga del complemento de aportación demográfica (art. 60 LGSS anterior al RDLey 3/2021) declarando el derecho al reconocimiento al varón de dicho complemento, así como a indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Reitera doctrina de STS (Pleno) 977/2023, de 15 de noviembre (rcud.5547/2022) y otras muchas. Así la STS, a 25 de junio de 2024 - ROJ: STS 3564/2024. Y además con derecho a indemnización por vulneración de DDFF: STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3851/2024, y la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3559/2024 recordando que incluso más allá de los 5 años del HC no concurre prescripción. También la STS, a 04 de junio de 2024 - ROJ: STS 3180/2024 recuerda que el complemento en su redacción original no es aplicable a la pensión de jubilación anticipada voluntaria, ya que opera la irretroactividad del Real Decreto-ley 3/2021.

INCAPACIDAD PERMANENTE.

La STS, a 11 de junio de 2024 - ROJ: STS 3477/2024 entiende que concurre incongruencia omisiva en un supuesto en que la sentencia recurrida elude cualquier pronunciamiento sobre la mayor base reguladora de la incapacidad permanente parcial, subsidiariamente planteada por el actor en su recurso de suplicación. Omite de esta forma la respuesta a una de las pretensiones del recurso, lo que comporta la nulidad de actuaciones, con devolución de las actuaciones para que resuelva el TSJ sobre dicha cuestión de forma expresa.

Con reiteradísima doctrina al respecto, la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3129/2024 en orden a la responsabilidad sobre el pago de prestaciones de la Seguridad Social, en procedimiento de revisión de grado de incapacidad por agravación derivada de accidente de enfermedad profesional, que continúa siendo responsable de su pago la Mutua que abonaba la de IPT.

Es curiosa la STS, a 09 de julio de 2024 - ROJ: STS 3964/2024, dictada en materia de revisión de sentencias firmes, y de la que destaco el resumen: "Respecto de sentencias incapacidad permanente. Desestima, aplicando doctrina de la Sala y de acuerdo con Ministerio Fiscal. 1) Ausencia de indicación sobre el motivo concreto de la revisión, que constituye deficiencia muy grave. 2) Extemporaneidad. No acredita cumplimiento del plazo de caducidad pese a basarse en documento emitido muchos años antes de las sentencias combatidas. 3) El documento invocado no cumple las exigencias del art. 510.1.1º LEC. 4) Temeridad: advertencia pro futuro". Y es que, sin entrar en la cuestión de fondo -recurso incorrectamente articulado, documento ineficiente, etc..-. esa "advertencia pro futuro" hace referencia a la seria reflexión que efectúa el ponente de la sentencia, que los 75.4 y 97.3 LRJS habilitan al órgano judicial que conoce en instancia, como es el caso, a imponer una multa cuando aprecie la existencia de temeridad o mala fe. Y advierte que el el proceso de revisión de sentencias firmes no es un instrumento procesal para remediar las negligencias o deficiencias probatorias cometidas con anterioridad por el recurrente... Aún así, decide no imponer las costas ya que "las características del proceso laboral, sin embargo, vienen inclinando a esta Sala a reservar esas severas consecuencias para conductas procesales más extremas que la presente" pero, y creo que es un aviso para navegantes "... sin perjuicio de la censura que respecto de ella hemos llevado a cabo".

EFECTO POSITIVO DE COSA JUZGADA.

Son ya diversas las STS que, en materia de responsabilidad empresarial derivada de AT/EP establece el efecto positivo de cosa juzgada del art. 222.4 LEC entre las resoluciones dictadas en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sanciones administrativas e indemnización civil derivadas del mismo siniestro. Y en ese mismo sentido se pronuncia la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3185/2024, revocando una sentencia sobre recargo de prestaciones, ya que la sentencia firme anterior revocó la sanción administrativa impuesta por los mismos hechos que dieron lugar al accidente de trabajo sobre cuyas consecuencias se impone el recargo.

VIUDEDAD.

Sigue la STS, a 05 de junio de 2024 - ROJ: STS 3230/2024 reiterando la doctrina que estableció, con respecto a la pensión de viudedad de pareja de hecho, que no basta con acreditar una larga convivencia es necesario certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o documento público para poder causar el derecho a la pensión.

CESE ACTIVIDAD.

La STS, a 04 de junio de 2024 - ROJ: STS 3182/2024 se centra en la duración del cese para trabajador autónomo, causada a partir del 31 de diciembre de 2018. Cuestión compleja, porque obliga a diferenciar entre hecho causante y fecha de nacimiento del efecto económico, y tener en cuenta las diversas reformas de la prestación.

Una cuestión diferente se aborda respecto al cese de actividad extraordinario del COVID, que ya en su momento nos ofrecía serias dudas cuando el beneficiario se encontraba en situación de pluriactividad -alta en el RGSS y simultáneamente en el RETA-. Así, STS, a 10 de julio de 2024 - ROJ: STS 3950/2024 determina que la prestación por cese de actividad prevista en el art. 9 del RDLey 24/2020 es incompatible con el trabajo por cuenta ajena que viene desempeñando el trabajador del RETA. Con toda la complejidad que tiene la normativa extraordinaria COVID, finalmente el TS considera que el supuesto examinado por el art. 9 RD Ley 24/2020 se ha de integrar con la normativa genérica sobre el cese de actividad, y la misma, en el art. 342.1 LGSS señala que "La percepción de la prestación económica por cese de actividad es incompatible...así como con el trabajo por cuenta ajena...".

EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIA.

Pues advertido queda el INSS. El TS recuerda que el retraso o demora de las gestoras en comenzar el abono de la prestación justifica la inadmisión del recurso, lo que comporta la firmeza de la sentencia recurrida. Así, la STS, a 04 de junio de 2024 - ROJ: STS 3257/2024 indica que entre los requisitos formales para la admisión a tramite del recurso de suplicación se encuentra el cumplimiento del abono de la prestación periódica reconocida. Su incumplimiento por parte del INSS durante un largo periodo de tiempo de la obligación de comenzar a abonar la prestación reconocida en sentencia desde su notificación conlleva la inadmisión del recurso de suplicación.

JUBILACIÓN.

Ya hace un par de años escribí una entrada que titulé "la complicadísima aplicación de la DT 4ª apartado 5º LGSS. El TS se pronuncia (26/04/2022)" (acceso aquí). Pues bien ahora la STS, a 03 de julio de 2024 - ROJ: STS 3968/2024 vuelve a pronunciarse, ya lo ha hecho en varias ocasiones, señalando en su resumen "Pensión de jubilación. Base reguladora. Aplicación de la normativa legal anterior a la Ley 27/2011. Interpretación a estos efectos de la DF duodécima de dicha Ley. La suscripción de convenio especial no es equiparable al efectivo desempeño de una nueva actividad laboral que dé lugar a la inclusión en alguno de los regímenes de Seguridad social. Reitera doctrina SSTS Pleno 288/2023, de 19 de abril (rcud. 1022/2020); 975/2023, de 15 de noviembre (rcud. 3962/2020); 521/2024, de 3 de abril (rcud. 2137/2020)". El objeto de debate es nuevamente sobre trbajadores de SINTEL (aquí comenté la anterior STS 19/04/2023). Y ratifica lo ya dicho anteriormente, que la cotización efectuada con posterioridad al 01/04/2013 en el sistema de seguridad social, bien por suscribir el trabajador un convenio especial, bien por percibir y cotizar por desempleo o subsidio, no comporta que se interprete como una nueva "inclusión" en el sistema de SS, por lo que sigue siendo de aplicación la normativa anterior a la Ley 27/2011. Lo que se pretendía por el trabajador era el cálculo de la pensión no con 15 años, sino con el periodo superior que estableció la Ley 27/2011. Y también deja claro que, por cuestión temporal, tampoco le era de aplicación el derecho de opción por la ley más favorable -el hecho causante es anterior a la reforma-.

SISTEMA ESPECIAL DE EMPLEADAS DEL HOGAR. EL PERIODO ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DEL RDLEY 16/2022 ¿COMPUTA PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES Y SUBSIDIOS DE DESEMPLEO?

Hasta que no se publicó el RDLey 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el art. 251 LGSS, en el ámbito de la acción protectora de ese sistema especial, señalaba expresamente en su apartado d) que "no comprenderá la correspondiente al desempleo".

Sin duda, fue un hito importante, para un sector marcadamente femenino, la ampliación de la cobertura de desempleo. Ya comenté en esta entrada al respecto del entonces novedoso RDLey 16/2022, y especialmente en materia de desempleo:

"- Se suprime la letra d) del art. 251 LGSS que establecía expresamente la exclusión de la protección de desempleo. 

 - Se añade un nuevo párrafo 8º al art. 267.1 a) LGSS, reconociendo ahora como nueva situación legal de desempleo la extinción del contrato de trabajo según las causas del 11.2 RD 1620/2011 -que a su vez tiene nueva redacción por este mismo RD Ley-, es decir, disminución de los ingresos o aumento de gastos de la unidad familiar por circunstancia sobrevenida, modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar o por pérdida de confianza.

 Lo anterior no excluye que también tienen derecho a la protección de desempleo en caso de extinción por otras causas, y entre ellas las del 49.1 ET, especialmente por despido del trabajador por cualquier otra causa, especialmente la disciplinaria, que entiendo se subsume en la situación legal de desempleo ya prevista en el art. 267. 1 a) 3ª LGSS. 

 - Entiendo, pues no veo limitación expresa al respecto, que la cobertura es tanto en el nivel contributivo y como en el nivel asistencial.

 - Una duda. Las situaciones anteriores a la entrada en vigor de esta norma....¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?. Mucho me temo que no. (acceso a la información del SEPE, que remarca que la obligación de cotización por desempleo es a partir de 01/10/2022, sin pronunciarse con qué ocurre con las situaciones anteriores)."

Y, pasado el tiempo, precisamente con aquella duda que apuntaba "¿se entenderán como cotizadas a efectos de prestaciones de desempleo?" la respuesta del SEPE ha sido negativa. Pero afortunadamente, la respuesta en juzgados y Tribunales Superiores de Justicia de lo Social está corrigiendo esa falta de previsión del legislador.

Justo ahora, por eso me animo a realizar esta entrada, para permitir su difusión entre los operadores jurídicos y permitir que otras empleadas del hogar puedan hacer valer sus derechos, el Magistrado D. Juan Manuel Fernández Pérez, titular del Juzgado de lo Social nº 08 de Barcelona, ha dictado en fecha 10/07/2024 sentencia al respecto de las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas de Hogar previas al 1/1/2022. El supuesto de hecho es el siguiente:

• La actora ha prestado servicios como empleada del hogar desde el 26 de mayo de 2014 al 1 de septiembre de 2020, del 22 de octubre de 2020 al 28 de febrero de 2022 y del 13 de marzo al 25 de noviembre de 2022. En el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2016 al 25 de noviembre de 2022 ha cotizado a la Seguridad Social un total de 2.219 días (informe de vida laboral, hecho no controvertido).

• La trabajadora solicitó prestación contributiva por desempleo en fecha 3 de enero de 2023 que le fue denegada mediante resolución del SEPE de 13 de enero de 2023. En esta resolución se indica que serán beneficiarios del subsidio por desempleo quienes, estando en una situación legal de desempleo, no tengan derecho a la prestación contributiva por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que se haya cotizado al menos tres meses y se tengan responsabilidades familiares, según el artículo 274.3 a) de la LGSS (expediente administrativo).

• La actora dedujo reclamación previa contra esta última resolución en fecha 31 de enero de 2023, que fue desestimada por nueva resolución del SEPE de 24 de febrero de 2023. En esta resolución se indica que a partir del 1 de octubre de 2022 es obligatoria la cotización por la contingencia de desempleo respecto de las personas trabajadoras al servicio del hogar, puesto que así se establece expresamente en el apartado 1º de la disposición transitoria segunda del RDL 16/2022, conforme al cual, la cotización por contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de las personas trabajadoras incluidas en el sistema especial para empleados de hogar, establecido en el régimen general de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022 (expediente administrativo).

• En caso de prosperar la demanda y computarse todas las cotizaciones efectuadas por la actora en el régimen de empleados del hogar en los seis años anteriores al 25 de noviembre de 2022 (660 días), le correspondería una prestación contributiva de desempleo con una base reguladora diaria de 38,89 euros, una fecha de efectos de 26 de noviembre de 2022 y un porcentaje del 100% (hecho conforme)

En fin, es evidente que la inmediatez entre la entrada en vigor del RDLey 16/22 (1/1/2022) y la situación legal de desempleo (25/11/2022) imposibilitaban que la trabajadora hubiese cotizado efectivamente, no ya 360 días para acceder a la prestación contributiva de desempleo, es que ni tan siquiera podía acceder al subsidio, al no acreditar ni 3 meses de cotización con cargas familiares, o 6 meses sin aquellas al ser mayor de 45 años. Sin embargo, el Magistrado reconoce el derecho al desempleo, teniendo por cotizado el periodo anterior a 01/01/2022, en aplicación de la doctrina de suplicación del TSJ de Catalunya,  en su reciente sentencia nº 2189/2024, que despliega el siguiente argumentario:

"La STJUE de 24 de febrero de 2022, asunto C-389/20 , declaró que "el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."

Tras producirse tal pronunciamiento se aprobó el Real Decreto Ley 16/2022, que modifica, entre otros, los artículos 251 y 267 de la LGSS, suprimiendo la exclusión contemplada por el artículo 251.d), pero se trata de una modificación y adecuación a la doctrina del TJUE que afecta únicamente a las situaciones de desempleo surgidas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, 9 de septiembre de 2022, por lo que una aplicación literal deja sin protección alguna a las situaciones previas, a pesar de que la interpretación judicial mencionada pone de manifiesto que la discriminación debe corregirse incluso respecto de esas situaciones generadas con anterioridad, porque en caso contrario perviviría esa "especial vulnerabilidad" respecto del colectivo y hechos anteriores, incumpliéndose la necesaria equiparación de derechos.

La respuesta legislativa, por tanto, no se ajusta a lo establecido por la STJUE de 24 de febrero de 2022, al dejar multitud de situaciones sin protección, lo que hace necesario acudir a una interpretación que favorezca la efectividad de la doctrina mencionada, sin que ello suponga, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de instancia, asumir funciones legislativas por los órganos judiciales, sino dar estricto cumplimiento a las competencias y funciones propias de la labor judicial, siendo buena prueba de ello la constante doctrina del TJUE, que incluso pone de manifiesto en la sentencia tantas veces citada de 24 de febrero de 2022 .

En relación con esta cuestión conviene traer a colación, entre otras, la STJUE de 14 de septiembre de 2023, en cuyo apartado 41 se indica que "una vez constatada la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. En este supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría.

Por otro lado, la vinculación a la jurisprudencia del TJUE viene impuesta por el artículo 4.bis.1 de la LOPJ , y sobre el alcance de tal efecto vinculante son ilustrativas las SSTS, Sala IV, de Pleno, de 17 de febrero de 2022, en los recursos de casación para unificación de doctrina n º 2872/2021 y n º 3379/2021 , de las que se deriva que al no contener la STJUE de 24 de febrero de 2022 previsión alguna respecto de los efectos de su doctrina, la misma es de aplicación desde la fecha en que se dicta ( y no únicamente desde que se publica en el diario oficial correspondiente) proyectando sus efectos sobre relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la fecha de la sentencia y después de la misma, salvo que la propia sentencia restrinja dichos efectos, lo que no ocurre en el presente caso.

Tal doctrina se funda, entre otras, en la STJUE de 12 de febrero de 2008, en la que se afirma que “la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada".

Reiteradamente ha establecido el TJUE que "los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno"; criterio también reiterado por la STJUE de 17 de marzo de 2021.

La jurisprudencia europea incide en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida, indicando la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

A la luz de dicha doctrina, como indican las SSTS de 17 de febrero de 2022, anteriormente citadas, las autoridades judiciales nacionales "no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del artículo 3.1º del Código Civil".

En suma, se impone la estimación del recurso formulado y revocación de la sentencia de instancia, aplicando idéntico criterio al de nuestras previas sentencias n º 2856/2022, de 11 de mayo (RS 6675/2021) y n º 1848/2024, de 26 de marzo (RS 5458/2023), coincidente con el aplicado por la STSJ de Galicia n º 4403/2023, de 10 de octubre (RS 566/2023), reconociendo el derecho de la demandante al percibo de la prestación".

Acabo, con dos conclusiones muy claras:

1) Las cotizaciones en el Sistema Especial de Empleadas del Hogar, anteriores a 01/01/2022 sí computan a efectos de reconocimiento y duración de la prestación y subsidios de desempleo. Y no creo que el TS, teniendo en cuenta lo establecido por el TJUE. Cabe reclamar contra las resoluciones del SEPE que no lo tengan en cuenta, y revisar las prestaciones ya reconocidas que no lo computaron. 

2) Si el SEPE mantiene su criterio administrativo, en clara comparación con lo que ha ocurrido con el complemento de maternidad para los hombres (doble discriminación, en la ley y en la aplicación por la administración), ¿no cabe solicitar la indemnización de 1.800 € por los daños causados? Creo que sí.